Bestuurders van stichtingen voelen zich regelmatig gedwongen om af te treden, omdat zij hun taak niet meer behoorlijk kunnen vervullen. Hoe kunnen bestuurders daarover voorafgaand aan hun vertrek afspraken maken, zonder meteen het verwijt van belangenverstrengeling (conflict of interest) op zich te laden?.

Inleiding
Een stichting heeft geen leden of aandeelhouders. Het gebrek aan (effectief) toezicht vraagt van de bestuurder(s) een zekere zelfbeheersing. Dat lukt niet altijd, zoals af en toe blijkt als de vuile was buiten komt te hangen. Meestal wordt dit netjes binnenskamers afgehandeld. Zelfs wanneer bestuurders daarvan niets valt te verwijten, vertrekken zij meestal geruisloos. Omdat er reputaties op het spel staan, besluiten zij bij problemen bijna altijd zelf om te vertrekken. Dat valt te prijzen, maar dat valt een stichting rechtens niet zelden als een tekortkoming aan te rekenen. Als gevolg daarvan eindigt immers de overeenkomst van opdracht met de bestuurder voortijdig. Die overeenkomst is tot stand gekomen voor de duur van de aanstelling bij de aanvaarding van de benoeming. Bestuurders zouden dan in beginsel aanspraak kunnen laten gelden op een schadeloosstelling, gelijk aan de totale bestuursvergoeding over de nog resterende termijnen. Zeker als het gaat om stichtingen met grote belangen, waarbij hoge eisen zijn gesteld aan de bestuurders, gaat het om reputatieverlies en is er geen reden af te zien van een compensatie van deze schade. Vanzelfsprekend zal er dan een valide reden moeten zijn om uitsluitend in het belang van de stichting af te treden.

Statutaire doelstelling
Die redenen kunnen zeer wel samenhangen met de doelstellingen. Stichtingen hebben de meest uiteenlopende statutaire doelstellingen. Zij worden al dan niet fiscaal aangemerkt als algemeen nut beogende instelling (ANBI). Terughoudendheid is geboden bij het inzetten van de stichting ter beperking van risico’s van ondernemers. De Hoge Raad oordeelde reeds dat er sprake kan zijn van misbruik van rechtspersoonlijkheid. Dat betrof echter een atypische stichting met als dubieus feitelijk doel het buiten bereik van privé-schuldeisers houden van een verhaalsobject.
De overheid kan – zij het terughoudend – voor de uitoefening van publieke taken ook gebruik maken van privaatrechtelijke rechtspersonen. Stichtingen kunnen worden ingezet als juridisch vehikel voor de uitvoering van een samenwerking van zelfstandige organisaties of om zeggenschap of economische macht te bundelen (beschermingsconstructies). Net als in het economisch leven kunnen er concerns van stichtingen bestaan, zij het dat de tekst van 2:24a lid 1 BW voorkomt dat kan worden gesproken van dochtermaatschappijen. Concernvorming in het verenigingsrecht is veel lastiger. En waar concerns opkomen, kunnen ook bestuurders en toezichthouders in de knel of een spagaat komen.

Overheidsstichtingen
Met een stichting heeft de overheid in beginsel uitsluitend een subsidie-relatie. De terughoudendheid van de overheid bij het gebruik van stichtingen komt voort uit het willen voorkomen van misbruik. Dat wil zeggen: om bepaalde wettelijke regels niet te laten gelden voor de uitvoering van een overheidstaak. Daarvoor verdient een (andere) publiekrechtelijke organisatievorm de voorkeur. Soms hanteert de overheid met opzet een stichting om deze regels te ontwijken.
In Nederland zijn tientallen overheidsstichtingen actief met een wettelijke taak. Dan kan het gaan om een “gewone” stichting, een rechtspersoon met een wettelijke taak (rwt) en/of als zelfstandig bestuursorgaan (zbo). Een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid, als zodanig benoemd in een wet, is bijvoorbeeld het Centraal Bureau voor de Statistiek.
Een zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, aangewezen bij koninklijk besluit, is bijvoorbeeld de Stichting Autoriteit Financiële Markten (ook wel AFM) Voor rwt’s of zbo’s draagt de betreffende minister de verantwoordelijkheid. Ook de Staatsloterij is een overheidsstichting. Op het overgrote deel van de overheidsstichtingen is overigens de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt) van toepassing. Die komt erop neer, dat publieke en semipublieke organisaties verplicht zijn de inkomens openbaar te maken van bestuurders en werknemers die een hoger inkomen hebben dan het salaris van de minister-president (de Balkenendenorm: € 176.000,– in 2008). Daarmee is de noodzaak tot zelfbeheersing, wat dit deel van hun inkomen betreft, bij deze bestuurders weggevallen.

Governance /statuten
Ook de inrichting van stichtingen is gevarieerd. Soms is er naast het bestuur een raad van toezicht. Soms is er een raad van advies of programmaraad en soms beide. Als deze statutair zijn ingesteld en zij onderling invloed kunnen laten gelden in de besluitvorming, is er sprake van organen. De taken en bevoegdheden van de organen variëren van stichting tot stichting. Er is meestal een raad van bestuur, die bestaat uit meer personen. Als er naast het bestuur een directie is, fungeert het bestuur feitelijk als een raad van toezicht. De organen en leden daarvan hebben zich onderling te gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid van hen vordert (2:8 BW).
Onder governance verstaan we het geheel van sturing, beheersing, verantwoording en toezicht. Tussen die vier elementen moet enerzijds een goede functiescheiding zijn en anderzijds moeten ze goed op elkaar zijn afgestemd. Een grote verscheidenheid aan formuleringen in statuten, die niet altijd even zorgvuldig zijn geformuleerd, kan aanleiding geven tot bijvoorbeeld ongewenste competentiegeschillen. De in- en externe governance van de stichting en de samenhang daartussen zijn statutair lang niet altijd even goed geregeld. De notaris op het kantoor van de landsadvocaat Pels Rijcken vult met deze statuten zijn praktijk. In alle gevallen regelmatig reden voor bestuurders om voortijdig het veld te moeten ruimen.

De polder, de stichting en de markt
Statuten en organen werken niet altijd even effectief als in een stichting commerciële en algemene belangen moeten worden verenigd. Nederland is kampioen zelfregulering. De overheid wil een misstand aanpakken en de sector lost het zelf op. Maar ook zonder misstand zijn er genoeg hybride stichtingen.

WAM
Het Waarborgfonds Motorverkeer bijvoorbeeld is het op de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (Wam) gebaseerde vangnet voor benadeelden in het verkeer. Het Waarborgfonds Motorverkeer heeft de rechtsvorm van een stichting. Het hoogste orgaan is het bestuur. Het bestuur is samengesteld uit vijf leden, waarvan twee leden worden aangesteld door het Verbond van Verzekeraars, één lid wordt aangesteld door de ANWB, één lid wordt aangesteld door Transport en Logistiek Nederland en een voorzitter, die – op niet bindende voordracht van Verbond van Verzekeraars, ANWB en Transport en Logistiek Nederland – wordt benoemd door de ministers van Financiën en van Veiligheid en Justitie. Dat wekt vertrouwen.
Maar per 1 juli 2011 zijn alle management- en operationele werkzaamheden van het Waarborgfonds Motorverkeer uitbesteed aan de Vereende N.V. De Vereende is een commercieel schade- en verzekeringsbedrijf dat diverse “vangnetgerelateerde” diensten aanbiedt. Het bestuur van het Waarborgfonds heeft ook een directie aangesteld. Maar de directie van het Waarborgfonds wordt gevoerd door de Vereende.
Het Bestuur van de Vereende meldt in het jaarverslag 2017, samen met de RvC te zullen proberen om ook in 2018 een goede balans te vinden tussen enerzijds haar maatschappelijke taak en anderzijds het in stand houden van het financiële fundament van de Vereende. De Vereende voert het management over een aantal verzekeringspools, waarin verzekeraars gezamenlijk bijzondere risico’s dekken en kennis delen: de Atoompool, de terrorismepool NHT, de luchtvaartpool DAP en de Milieupool. Om dat in goede banen te leiden, is veel kennis en ervaring nodig, zegt Vereende-commissaris Michiel Delfos. “Dat is allemaal gebundeld in één organisatie en dat is uniek in Nederland”.

CITO
In Stichting Cito Instituut voor Toetsontwikkeling zijn de activiteiten ondergebracht die worden uitgevoerd in het kader van de Wet subsidiëring landelijke onderwijsondersteunende activiteiten (Wet SLOA 2013). Volgens de website zijn er gemeenschappelijke afdelingen die werkzaamheden verrichten voor Cito als geheel. Die zijn onderdeel van de stichting. Wat wordt hier bedoeld? Cito Instituut voor Toetsontwikkeling is namelijk ook enig aandeelhouder van Cito B.V. Cito B.V. heeft direct en indirect aandelen in meer vennootschappen. “Cito B.V. en deelnemingen daarvan voeren commerciële activiteiten van Cito in binnen- en buitenland uit”. De stichting Cito heeft een raad van toezicht. Er zijn raden van advies die, volgens het organogram, zowel zijn gekoppeld aan de stichting als aan de besloten vennootschap Cito, die weer onder de stichting hangt (http://www.cito.nl/over%20cito/dit_is_cito).

Van de wet naar de markt
Dit zijn voorbeelden van activiteiten, die worden uitgevoerd “in het kader van de wet” en daarmee samenhangende commerciële activiteiten, maar die zij wel “strikt” gescheiden houden. Vanuit een oogpunt van functiescheiding kan desalniettemin de vraag worden gesteld, of ambtenaren dan wel directe belanghebbenden in het bestuur of de raad van toezicht van dergelijke stichtingen zouden moeten zitten. Een voortijdig vertrek kan dan als het ware zijn ingebakken.

Organen stichting onderling in gevecht
In de onderlinge verhoudingen loopt het nog wel eens mis wanneer twee organen, noem een bestuur en een statutair ingestelde raad van belanghebbenden (dus niet een raad van toezicht), elkaar het leven zuur maken over wie waarover statutair gaat.
Treden organen niet op tegen schending van de statuten of de wet (redelijkheid en billijkheid) en treden de leden van die organen ook niet af als het niet lukt een einde te maken aan deze schendingen, dan lopen zij het risico daarop (door hun opvolgers) te worden aangesproken wegens “onbehoorlijke vervulling van zijn taak”(art 2:9 BW). Zie daar het dilemma van een bestuurder die wordt gehinderd zijn taak naar behoren te vervullen.

Geen toezicht op bestuur stichting; wel excessen
De samenballing van macht is een zwak punt in het stichtingenrecht en leidt niet zelden tot excessen. Het doen en laten van bestuurders is in beginsel slechts onderworpen aan het toezicht van het OM. Op grond van 2:298 BW kan echter iedere belanghebbende bij een stichting zich tot de rechtbank wenden met een verzoek om een bestuurder te schorsen of te ontslaan. Daar moet dan wel een goede reden voor worden aangevoerd.

Zo werd in 2016 de succesvolle collectieve-actie-stichting Loterijverlies voor de haven geënterd door een groep belanghebbenden, die elk ooit € 150,– hadden ingelegd om de Staatsloterij ervoor te laten bloeden, dat zij 10 jaar lang onverkochte loten (uit het universum) heeft laten meeloten. Tot nu toe blijft overigens onduidelijk wie deze kaping financierde (ECLI:NL:RBNHO:2017:4695).

Boze tongen beweren dat het target, de Staatsloterij, zelf achter deze aanval zat om zich definitief van deze kwelgeest te kunnen bevrijden, onder wiens (door de Hoge Raad erkende) claim de Staatsloterij dreigde te bezwijken.
Het blootleggen door de Telegraaf van de opmerkelijke financiële manoeuvres op eilanden als Jersey van de stichting, bracht de kapers en wellicht de tegenpartij op een idee. Dit bood hen de kans zich aan boord te kunnen slingeren om het bestuur over te kunnen nemen. Naar verluidt is de claim geregeld en nu de inleg nog. De voormalig bestuurder heeft de FIOD achter zich aan gekregen. Dat zal hem leren. Het is dus niet zo, dat bestuurders van een stichting, zonder enige verantwoording af te leggen, kunnen doen en laten wat ze willen. Het ligt ook niet direct voor de hand, dat de afgezette bestuurder van deze stichting aanspraak zal kunnen maken op een vertrekregeling. Bestuurders, ook van keurige overheidsstichtingen, doen er niettemin goed aan een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Het kan namelijk verkeren. Bijvoorbeeld indien een enkele bestuurder disfunctioneert en aansprakelijk wordt gesteld. Die bestuurder kan privé verhaal op de andere bestuursleden proberen te halen. Dan is een verzekering wel handig.

Wel toezicht; nooit excessen?
Als u als toezichthouder van een stichting als bijvoorbeeld de AFM zelf wordt verdacht, wordt er ongetwijfeld eerst een commissie in het leven geroepen. Die constateert dat er een wegingskader ontbreekt om uw handelen te toetsen. Een beetje toezichthouder stapt vervolgens dan zelf op. Zeker als hem dat door de minister wordt gevraagd. Uw reputatie is op het spel gezet en u brengt vervolgens naar buiten: “De raad herkent zich in het beeld dat verdere professionalisering van het interne toezicht nodig is”. Het lijkt evident dat hier een passende en dus behoorlijke schadevergoeding op zijn plaats zou zijn geweest. Dat wil zeggen: als aan u geen relevant verwijt valt te maken, valt evenmin in te zien waarom een instelling als AFM uw reputieschade niet ruimhartig (eigener beweging) zou behoren te vergoeden. Dat besluit kan dan door het overblijvende lid van de raad in overleg met het bestuur worden genomen. Het eerherstel, dat u daarmee kunt laten zien, is hiermee gediend. Een aanspraak op compensatie ter hoogte van de resterende termijnen ligt, op grond van
art 7: 411 lid 2 BW, voor het grijpen bij voortijdig aftreden van bestuursleden. Het is niet bekend of dat ook bij de AFM is gebeurd. Van deze vertrekregelingen komt bij stichtingen zeer weinig naar buiten, ook omdat er slechts weinig over in de jurisprudentie naar voren komt. Er wordt kennelijk betrekkelijk weinig over geprocedeerd. Of het weinig voorkomt, valt niet te zeggen.

Geen toezicht, wel een vertrekregeling
Als er geen ander orgaan binnen een stichting is om een dergelijk besluit te nemen dan het bestuur, dan is er ook niemand om mee te onderhandelen. Dan valt, afhankelijk van hetgeen in de statuten is bepaald omtrent de bevoegdheden van de bestuurders bij tegenstrijdig belang, te verdedigen dat (mits volstrekt transparant vastgelegd, voorafgaand aan een vertrek, zoals dat gebruikelijk is) het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met de stichting correct is. U vertegenwoordigt dan daarbij ook de stichting. Dat oogt niet fraai, ja zelfs op voorhand verdacht, maar afhankelijk van de beweegredenen voor uw aftreden, is een schadeloosstelling alleen om die reden nog niet onbehoorlijk. Het is immers ongebruikelijk daarop na een vertrek nog terug te komen. En er is voordien geen alternatief, indien er geen andere bestuurder (meer) is.
Om zo veel mogelijk te voorkomen dat uw opvolgende bestuurders u daarvan alsnog een ernstig verwijt zouden kunnen maken, is een advies van een deskundige, zoals een advocaat, vereist. Een advies aan de stichting waarin het recht op deze aanspraak wordt onderschreven. Aan de hand daarvan kunt u als bestuurder aantonen het belang van te stichting bij deze overeenkomst boven uw eigen belang te hebben gesteld, althans uw eigen belang niet te hebben laten prevaleren boven dat van de stichting. De stichting zal de deskundige deze opdracht moeten geven.

Wet bestuur en toezicht rechtspersonen
De MvT van het ontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (kamerstukken II 2015/16, 34 491, nr 3) vermeldt: Voorgesteld wordt om de tegenstrijdig-belangregeling die nu al geldt voor bestuurders en commissarissen van de NV en de BV, te verplaatsen naar het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Door de plaatsing in het algemene deel, komt de regeling voor bestuurders (artikel 2:9 lid 5) en de regeling voor commissarissen (artikel 2:11 lid 6) te gelden voor alle rechtspersonen. Daarmee komt voor alle rechtspersonen te gelden dat bestuurders met een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp. Als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, kan het bestuur geen besluit nemen; (…) In de statuten kan overigens anders worden bepaald. (…)

Aanvulling voor stichtingsbestuurders
De voorgestelde regeling bevat een aanvulling voor bestuurders en commissarissen van een stichting. Reden daarvoor is dat de stichting geen algemene vergadering kent. Voor stichtingen wordt daarom bepaald, dat als de stichting geen raad van commissarissen heeft, de bevoegdheid ook in geval van tegenstrijdig belang van de bestuurders blijft rusten bij het bestuur. Het bestuur van de stichting moet dan wel schriftelijk vastleggen wat de overwegingen zijn die aan het besluit ten grondslag liggen. (…) Met dit vereiste van schriftelijke vastlegging wordt bewerkstelligd, dat bestuurders en commissarissen zich rekenschap geven van de norm, dat zij bij de vervulling van hun taak de belangen van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie dienen te laten prevaleren boven hun persoonlijke belangen. De schriftelijke vastlegging helpt de bestuurder overigens ook als hij achteraf verantwoording moet afleggen over zijn besluit. Het vereiste van schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, betreft als zodanig overigens niet de totstandkoming van het besluit. Het niet-naleven van dit vereiste leidt dus niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit (vgl. artikelen 2:14 en 2:15 BW).

Transparantie over treffen afscheidsregeling namens de stichting door vertrekkende bestuurder(s) zelf
In dit stadium van wetgeving gaat het er dan om dat in het besluit door de stichting voldoende transparant rekenschap is en wordt afgelegd over de vraag of er tegenstrijdige belangen waren. Maar vooral ook hoe de desbetreffende bestuurders en de stichting daarmee voor hun aftreden zijn omgegaan. In een dergelijk besluit kan op basis van een uitgebreide verslaglegging van de voorliggende casus worden gemotiveerd, dat de stichting en de bestuurders geen andere mogelijkheid restte het belang van de stichting te dienen dan door hun aftreden. Er was geen alternatief. Dat dient allemaal te worden vastgelegd. Uiteraard ook de afweging waarom de aanspraak van de bestuurder terecht is en waarom deze tot welk bedrag door de stichting wordt toegekend.

Het is daarbij zeer relevant, dat de stichting kan laten zien niet over een nacht ijs te zijn gegaan, maar – zoals gesteld – te zijn afgegaan op een (of meer) tijdig verkregen legal opinion(s) van een of meer deskundige advocaten.

Daarin zal dan het advies te lezen moeten zijn, dat als gevolg van de omstandigheden, die noopten tot het aftreden van de bestuurder(s), de stichting toerekenbaar tekort is geschoten in nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de met de bestuurders gesloten overeenkomst. Op grond daarvan was de stichting gehouden tot schadevergoeding.

Het advies zal dienen aan te geven, welke schadevergoeding waarom passend is en waarom aanspraak bestaat op de resterende termijnen. De schadevergoeding kan dan bestaan uit een vertrekregeling, omvattende een uitkering van de termijnen over de resterende looptijd van de aanstelling. In het andere geval is de kans aanwezig, dat een opvolgend bestuur(der) deze vergoeding kan terugvorderen. Bijvoorbeeld op grond van het ernstige verwijt, dat de bestuurder daarbij het eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de stichting (2:9 BW) of omdat een rechtsgeldige grond voor deze betaling ontbrak (6:203 BW).