Hoens & Souren Advocaten

Trouble in tRUStland; liever rood dan dood zei de kreeft, voordat die werd gekookt

Wetgeving trustkantoren aangescherpt

Soms heb ik wel eens de idee dat geld verdienen in Nederland verboden is. Ook heb ik wel eens de idee dat het beheren en fiscaal vriendelijk behandelen van geldstromen een ‘zonde’ is. Nederland heeft altijd bekend gestaan als handelsnatie en ook als ‘clearinghouse’. Nederland wil, zo lijkt, van dat imago af en heeft om die reden de wetgeving ten aanzien van trustkantoren de afgelopen 10 jaar enorm aangescherpt, met als gevolg dat deze branche door regelgeving net als een levende kreeft langzaam wordt doodgekookt. En de banken die zwijgen niet enkel; de banken zetten het vuur wat hoger.

 

Daling aantal trustkantoren in Nederland

Uit een bericht van De Nederlandsche Bank (DNB)[1] volgt dat het aantal trustkantoren blijft dalen en zo ook het aantal doelvennootschappen die door de trustkantoren worden bediend. Waren er eind 2011 nog 310 trustkantoren in Nederland, eind 2017 waren dit er 222 en medio oktober 2018 207. Hetzelfde geldt voor de doelvennootschappen die worden bediend. Het gaat in totaal om circa 20.000 doelvennootschappen.

Verplaatsing naar het buitenland

Opvallend is wel, aldus DNB, dat het aantal structuren van een groep waartoe een doelvennootschap behoort waar trustkantoren diensten aan verlenen en waarin een (Angelsaksische) trust is opgenomen, stijgt en het aantal structuren waarin één of meer stichtingen zijn opgenomen, juist daalt. Mijn conclusie lijkt te zijn dat de trustsector wordt verplaatst, naar een locatie buiten Nederland.

Trustzaken zijn interessant

Voor een advocaat is dit een betreurenswaardige trend, want deze trustzaken zijn vanuit juridisch en procesrechtelijk oogpunt interessant vanwege de internationale aspecten en ook het avontuurlijke en dynamische imago dat de sector heeft. Een imago dat tot horrorbeelden leidt bij politici en wetgevingsjuristen en wat heeft geleid tot een complex systeem van (bestuursrechtelijke) regelgeving op het gebied van ‘integere’ bedrijfsvoering en ‘compliance’, die de sector langzaam maar zeker de nek omdraait.

Toezicht door DNB: regels botsen met praktijk

In een zaak uit 2017 van de rechtbank Rotterdam[2] had DNB een toezichtbezoek gebracht aan een trustkantoor en geconstateerd dat niet was voldaan aan het procedurehandboek in een aantal dossiers die door DNB waren onderzocht. Ook de externe onafhankelijke auditor die negen dossiers had ge-audit, had tekortkomingen geconstateerd. DNB legde een aanwijzing op met een termijn waarbinnen de tekortkomingen moesten zijn gerepareerd. Het trustkantoor repareerde niet (tijdig) en kreeg een bestuurlijke boete opgelegd. Het oordeel van de rechtbank die het beroep van het trustkantoor ongegrond verklaarde, was niet onbegrijpelijk op basis van de huidige regelgeving, maar in de praktijk werken deze administratieve regels een enorme kostenpost en dus drempel op voor de dienstverlening aan buitenlandse doelvennootschappen.

Bank zegt: te weinig marge? Einde klantrelatie

In een zaak uit 2013 van de (voorzieningenrechter in de ) rechtbank Amsterdam[3] ging het om de dienstverlening door ING Bank aan een klein trustkantoor. ING Bank wilde de relatie beëindigen. De reden was een financieel economische. De ING Bank schreef:

“Door de toenemende compliance kosten en het interne ING Cost containment programma zijn wij genoodzaakt als bank onze Trust gerelateerde activiteiten in te perken. Als uitgangspunt hanteren wij dat een trustkantoor en de onderliggende doelvennootschappen minimaal EUR 50.000 baten dienen te genereren.”

Ook bank maakt kosten/batenanalyse

Buiten het feit dat de rechter oordeelde dat de kredietrelatie niet mocht worden beëindigd, was naar mijn mening de wens van ING Bank om kredietrelaties vanwege het kostenaspect af te stoten een in economische zin verdedigbare stelling. Een bank is er niet voor om verlies te lijden. De consequentie van deze uitspraak, is overigens wel dat Nederlandse banken door het gestegen kostenaspect niet erg meer genegen zijn om bankrekeningen verstrekken aan doelvennootschappen bestuurd door trustkantoren. De praktische consequentie is dan dat buitenlandse banken moeten worden benaderd voor Nederlandse boek 2 BW structuren. Ook deze drempel draagt erbij toe dat de branche de nek wordt omgedraaid.

Lange procedure

Ten slotte een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 maart 2019[4]. Hier werd een trustkantoor aansprakelijk werd gesteld in civielrechtelijke zin door de buitenlandse cliënten (UBO’s), omdat deze verplicht was om de regels van de Sanctiewet en Verordening inzake Oekraïne (2014)[5] te implementeren met als gevolg een jarenlang juridisch gevecht. Het trustkantoor moest, enerzijds, de juridische entiteiten ‘in good standing’ houden en beheersdaden verrichten, terwijl de achterliggende certificaathouders het bestuur hadden ontslagen. Het complexe van dit geschil lag in de onderlinge verhouding tussen bestuursrecht, civielrecht, Europees recht en Sanctiewetgeving, waarbij dus na bijna vijf jaar onzekerheid, door de rechter duidelijkheid werd gegeven. Daar moet je als trustkantoor maar zin in hebben.

Complexe onbetaalbare compliance

Mijn conclusie is dat de wetgeving die in Nederland geldt voor trustkantoren zeer complex is geworden. De eisen op het gebied van compliance zijn kostbaar en tijdrovend. De Nederlandse banken zijn minder en minder genegen om bancaire diensten voor trustkantoren en haar doelvennootschappen te verrichten en als het komt tot een geschil dan is de juridische materie dusdanig complex dat torenhoge advocaatkosten gemaakt moeten worden.

Trustkantoren weggepest: witwasprobleem opgelost?

Het is dan volstrekt logisch dat de trustsector naar Angelsaksische structuren en landen verhuist, waar de kosten voor compliance lager zijn, de banken wel bankrekeningen verstrekken en de regels minder complex zijn. Wat ik mij dan afvraag, is als het doel van de wetgeving is het voorkomen van witwassen en financieren van terroristische organisaties, is het dan wel verstandig is om deze branche als schuldige aan te wijzen en vervolgens de nek om te draaien?

Als de inzet is om verdachte transacties en witwassen te voorkomen, dan moeten de primaire poortwachters samenwerken en gezamenlijk hun verantwoordelijkheid te nemen in plaats van de verantwoordelijkheid bij een andere poortwachter (in een ander land) over de schutting te gooien. Zolang banken, trustkantoren, notarissen, advocaten, accountants en andere financiële dienstverleners niet een gezamenlijk belang hebben, blijft de witwaspraktijk gewoon doorwoekeren. Dat gemeenschappelijk belang wordt echter niet bereikt door het invoeren van meer repressieve wetgeving en het afvinken van protocollen.

[1] https://www.dnb.nl/nieuws/dnb-nieuwsbrieven/nieuwsbrief-trustkantoren/NieuwsbriefTrustkantorenoktober2018/index.jsp

[2] ECLI:NL:RBROT:2017:1219

[3] ECLI:NL:RBAMS:2013:7065

[4] ECLI:NL:RBAMS:2019:1885

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0208&from=NL

Lees meer artikelen