Hoens & Souren Advocaten

Turboliquidatie van Nederlandse en buitenlandse vennootschappen en bestuurdersaansprakelijkheid

1. Inleiding

Het fenomeen van ontbinding van vennootschappen (buiten faillissement) met achterlating van schuldeisers komt steeds meer voor. De rechters wijzen in toenemende mate faillissementsaanvragen af als vaststaat, dat er geen baten zullen kunnen worden gerealiseerd. In de meeste gevallen valt daar ook weinig op aan te merken. Als schuldeiser zult u waarschijnlijk een andere mening hebben. Als een schuldeiser het vereiste verband met zijn schade aannemelijk kan maken, kan hij trachten alsnog verhaal te halen. Dat is het geval als de ontbonden vennootschap aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen als die niet zou zijn geliquideerd. Daarbij kan van belang zijn of de daarbij betrokken bestuurders niet onrechtmatig hebben gehandeld. Hieronder volgt een bloemlezing van gevallen waarin dit aan de orde is.

2. Ontbinding inschrijven in de Kamer van Koophandel

Wie meent dat liquidaties zich alleen in de onderwereld afspelen, heeft het mis. Het kan in de rechtswereld ook met uw debiteur in een oogwenk zijn gedaan. Ook of juist, als u daar nog een openstaande rekening mee had te vereffenen. Een factuur, die na de nodige aanmaningen en sommaties niet is betaald. Dan moet u eerst naar de rechter om een executoriale titel te halen. Maar dan blijkt uit het handelsregister opeens dat uw debiteur bij gebrek aan baten uit het niets is opgelost, geliquideerd en ontbonden. U voelt zich te grazen genomen. Begrijpelijk, want u hebt nergens bericht van gehad. Er heeft, zoals dat heet, geen vereffening van de schulden en bezittingen of het uitspreken van een faillissement plaatsgevonden. Uw tegenpartij is ontbonden, op klaarlichte dag geliquideerd. U weet nog wel waar de bestuurder te vinden is . Sterker nog: die runt alweer een nieuwe tent. Wat kunt u dan nog doen?

3. Beslag op woonhuis van de bestuurder

Voor privé-aansprakelijkheid van bestuurders gelden bijzondere regels. Die werpen een hoge drempel op. Daar is een groot maatschappelijk belang mee gemoeid. Namelijk het economische belang van een florerende handel en nijverheid. Dat belang vereist, dat zakenmensen er niet bang voor moeten zijn privé al te makkelijk aangesproken te kunnen worden. Alle partijen in de handel, dus ook u, zijn ermee gediend dat ze hun woonhuis niet hoeven te verkopen als het een keer fout gaat op de zaak. De ICT-boer kan geen beslag leggen op het vakantiehuis en de werknemer voor zijn achterstallig salaris evenmin. Dat zou u zelf ook niet willen meemaken. Maar tegen dat principe loopt u dan zelf ook aan als crediteur. Uitgangspunt is dat alleen uw contractuele partij, de rechtspersoon, aansprakelijk is voor het onbetaald laten van uw rekening.

4. Bestuurdersaansprakelijkheid

Alleen onder bijzondere omstandigheden is er ruimte voor privé-aansprakelijkheid van een statutair directeur. Die omstandigheden dient u als benadeelde aan te tonen. En dat is geen sinecure. Daarvoor is namelijk vereist, dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daaraan worden hogere eisen gesteld dan in het algemeen het geval is, zoals al hiervoor aan de orde kwam.

Daarmee wordt voorkomen, en daarvoor is nu juist een rechtspersoon bedoeld, dat enkel het onbetaald laten van uw rekening al tot privé-aansprakelijkheid zou kunnen leiden (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR: 2014:2628, ECLI:NL:HR:2014:2627 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959).

5. Wetenschap bestuurder niet nakomen door vennootschap

Dat ligt anders zodra u aannemelijk kunt maken, dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Bijvoorbeeld als de directeur wist of ervoor heeft gezorgd, dat zijn vennootschap haar verplichtingen jegens u niet zou (kunnen) nakomen.

6. Wetenschap van gebrek aan verhaal bij vennootschap

Dan dient ook bewezen te worden, dat de bestuurder wist dat de verhaalsmiddelen om uw schade te vergoeden zouden ontbreken. Die gelden hoeven niet op een bankrekening te staan. De middelen om de schuldeiser te betalen, kunnen immers ook na verloop van tijd vrijkomen uit de onderneming. Of uit de winst op de doorverkoop/verwerking van de geleverde nog onbetaalde goederen. Duidelijk zal moeten zijn, dat dit van meet af aan vaststond en dat de bestuurder dit wist.

7. Kredietruimte

Als er kredietruimte bij de bank is, dan kan niet worden gezegd dat het gebrek aan verhaal bij de vennootschap op voorhand vaststond. Als het krediet vervolgens echter niet is aangesproken en de rechtspersoon toch is ontbonden, is er reden om na te gaan of de bestuurder (en de aandeelhouder) daar een ernstig verwijt van kan worden gemaakt. Maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen, op grond waarvan het vermoeden rijst van een ernstige persoonlijk verwijtbaarheid.

8. Formeel/feitelijke bestuurder

Bij de beoordeling of een bestuurder jegens een specifieke schuldeiser van de vennootschap, waarvan hij bestuurder is, privé onrechtmatig heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, spelen alle omstandigheden van het geval een rol.

Volgens bestendige jurisprudentie geldt deze aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap niet alleen voor de (indirect) formeel bestuurders van de vennootschap, maar evenzeer voor feitelijk bestuurders van de vennootschap, zoals (indirect) aandeelhouders die feitelijk het beleid bij de vennootschap bepalen (zie bijvoorbeeld HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2494, HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, HR 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5103 en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, r.o. 3.3.3-3.3.5).

9. Oprichten en ontbinden vennootschappen

Binnen enkele dagen kunnen in het huidige rechtsbedrijf B.V. ’s worden opgericht, maar ook weer worden opgeruimd. In het bestaan van elke Holding, Beheer B.V. of Dochter B.V. kan een tijd aanbreken waarin geen activiteiten meer worden verricht. Dan is de ontbinding een goedkope en snelle weg om er weer van af te komen. Het besluit tot ontbinding neemt het daartoe bevoegde orgaan van de rechtspersoon, bij een vennootschap is dat de AVA. Bij een stichting is dat meestal het bestuur.

10. Gebrek aan baten

De vraag of er op het moment van de ontbinding nog openstaande schulden zijn, is daarbij niet van primair belang. Het gaat om de afwezigheid van baten. Uit artikel 2:19 lid 4 en 5 BW volgt, dat de rechtspersoon na een ontbindingsbesluit alleen blijft voortbestaan in het geval er nog baten (te verwachten) zijn. De bestuurder doet opgave van de ontbinding aan de registers van KvK waar de B.V. is ingeschreven.

Als er geen baten zijn, dan valt de datum van ontbinding samen met de datum waarop de rechtspersoon ophoudt te bestaan.

Deze manier van beëindiging wordt turboliquidatie genoemd, een ontbinding zonder (formele) vereffening. De feitelijke vereffening heeft dan al eerder plaatsgevonden door het bestuur. Zijn er na de ontbinding nog wel baten, dan dient het vermogen eerst te worden vereffend (2:23 BW). Als vaststaat dat de baten worden overtroffen door de schulden, dient faillissementsaangifte te volgen. Dan neemt een curator de vereffening volgens de Faillissementswet ter hand. Vereffening door een curator leidt overigens in veruit de meeste faillissementen ook tot ontbinding van de rechtspersoon (16 en 173 Fw).

11. Misbruik van recht: frustratie verhaalsmogelijkheden/zekerheden

Misbruik van recht om te liquideren – en daarmee onbehoorlijk bestuur – is aan de orde als dit gebeurt om uw verhaalsmogelijkheden te frustreren. Dat kan ook het geval zijn bij de liquidatie van een andere partij dan de contractspartner, waar u als zekerheid verhaal op zou hebben gehad. Denk aan een borg of medeschuldenaar. Bij liquidatie van een nog niet aangesproken borg is voor de bestuurder van de borg (vennootschap) duidelijk, dat de borg daarna zijn verplichtingen uit de borgtocht niet meer zal kunnen nakomen. Als daarvoor kredietruimte bij de borg beschikbaar was, kan er sprake zijn van misbruik. Zeker als de aandeelhouder van de geliquideerde borg op zijn beurt, bijvoorbeeld als medeschuldenraar, jegens de bank van de borg was verbonden. Banken plegen immers geen geliquideerde vennootschappen te financieren. (zie ook ECLI:NL:GHARL:2017:1017).

12. Geen baten geen waarborgen/geen faillissement

Indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat, kan een bestuurder volgens de Hoge Raad zelfs worden verweten de bevoegdheid van de eigen aangifte tot faillietverklaring te misbruiken. Ook of juist als het daarbij gaat om bestuurders die net zijn aangesteld; de zogeheten katvangers. Als niet aannemelijk is dat er baten zijn te realiseren, is de rechtspersoon gehouden om de weg van de turboliquidatie (2:19 BW) te bewandelen. Een faillissement dient er volgens de Hoge Raad toe om het vermogen onder de schuldeisers te verdelen. Als er niets te verdelen valt, is een faillissement zinloos. Dan kan het zelfs onrechtmatig zijn om alleen de curator met de kosten daarvan op te zadelen. Om die reden worden steeds meer faillissementsaangiftes van lege vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard.

13. Rookgordijn kennelijk onbehoorlijk bestuur/ geen baten geen waarborgen

De turboliquidatie vormt een goedkope en snelle uitweg om van met schulden beladen B.V.’s af te komen. Bij vrees voor een actie van de curator, bijvoorbeeld vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur, is de turboliquidatie een aanlokkelijk alternatief. Het vormt zo een eerste gordijn waarachter bestuurders niet al te snel zullen worden ontmaskerd door een schuldeiser. Dat alles is uiteraard ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers. De belangen van de schuldeisers worden bij een turboliquidatie immers ontegenzeglijk minder goed behartigd, dan onder de formaliteiten en waarborgen van een vereffening als bedoeld in Boek 2 BW of de Faillissementswet.

Die waarborgen ontbreken bij een turboliquidatie volledig, maar als op voorhand vaststaat dat er alleen maar schulden zijn, doet dit er ook niet meer toe. Dan kunt u de weg van de faillissementsaanvrage wellicht beter overslaan. Het hangt af van uw bewijspositie of u er in slaagt de bestuurder privé er op aan te spreken, dat hem ernstig kan worden verweten dat uw rekeningen onbetaald zijn gelaten. U zult goed beslagen ten ijs moeten komen. Dat zou bijvoorbeeld kunnen, indien u kunt aantonen dat alle andere schuldeisers wel zijn betaald en er sprake is geweest van selectieve betaling.

14. Schade als gevolg van achterwege laten vereffening

Of het achterwege laten van een vereffening, dan wel het doen van aangifte tot faillietverklaring, jegens u als schuldeiser op zich zelf al onrechtmatig is, hangt er van af, maar lijkt vaak een heilloze weg. U zult dan immers ook nog moeten aantonen, dat uw schade eruit bestaat dat u zonder de turboliquidatie, en dus in geval van een vereffening, wel (enige) betaling zou hebben ontvangen. Overbodig om aan te geven, dat daarin ook de andere crediteuren dienen te worden betrokken, omdat die ook aanspraken hadden kunnen laten gelden.

Dat geldt ook voor het (hypothetische) geval van een faillissement. Als u zich daarop beroept, dient u aannemelijk te maken dat er nog activa (van een zekere omvang) tot de boedel zouden zijn gaan behoren. Een boedelactief waaruit uw vordering – na alle faillissementskosten – betaald had kunnen worden.

15. Ontbinding hangende een procedure/ bewijspositie

De keuze voor een turbo-ontbinding hoeft, zelfs in de wetenschap dat de vennootschap nog (een) schuldeiser(s) heeft, niet onrechtmatig te zijn. Zelfs niet als daarover nog een procedure loopt. Vast dient steeds te staan, dat zonder de handelwijze van de bestuurder (ofwel als deze behoorlijk zou hebben bestuurd) een betaling op uw vordering zou zijn ontvangen. Dat is het bewijs van het zogenaamde conditio sine qua non verband tussen uw schade en wat de bestuurder valt aan te rekenen. Die bewijslast betekent echter niet dat u op voorhand al kansloos bent.

16. Heropening van de vereffening

Artikel 2:23c lid 1 BW bepaalt dat, indien na afloop van het tijdstip waarop een rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, de vereffening op verzoek van een belanghebbende kan worden heropend, zo nodig met benoeming van een vereffenaar. Dat geldt ook indien, zoals bij een turboliquidatie, voordien geen formele vereffening in de zin van artikel 2:23 e.v. BW heeft plaatsgevonden, omdat er ten tijde van de ontbinding geen bekende baten waren (vgl. HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366). Heropening leidt ertoe dat de rechtspersoon weer herleeft voor zover dat voor de vereffening nodig is.

17. De bewijspositie van de door de turboliquidatie benadeelde schuldeiser

Het gerechtshof Den Haag overwoog onlangs (ECLI:NL:GHDHA:2018:1677) het volgende: Op grond van de tekst van artikel 2:23c lid 1 BW is het enkele feit, dat een schuldeiser zich meldt, voldoende om tot heropening over te gaan. Indien er echter geen baten zijn, is dit zinloos. Belang bij heropening zal dan in het algemeen ontbreken. Dit brengt mee dat de verzoeker steeds aannemelijk dient te maken, dat er nog een bate aanwezig is. Volgens vaste jurisprudentie geldt ten aanzien van dit laatste, dat de rechter daarbij terughoudend dient te toetsen. Dat houdt in, dat aan dit aannemelijk maken van een bate geen hoge eisen mogen worden gesteld. De aanwezigheid van een bate mag dus al snel worden aangenomen.

De gedachte hierachter is dat een partij zoveel mogelijk de gelegenheid moet hebben door hem gepretendeerde rechten geldend te maken (vgl. HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727). In gevallen van turboliquidatie dient daarbij bovendien te worden bedacht dat het hele traject zich vrijwel volledig buiten het zicht van de schuldeisers heeft afgespeeld. Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen grond de hiervoor bedoelde terughoudendheid te beperken tot alleen die gevallen waarin een schuldeiser dreigt te blijven zitten met een onverhaalbare vordering, omdat lastig is te achterhalen wie daarvoor, in plaats van de geliquideerde vennootschap, aansprakelijk is. Met inachtneming van de aldus te betrachten terughoudendheid is het hof van oordeel dat verzoeker voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat sprake is van een potentiële bate in de vorm van een vordering ex artikel 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling bestuurder).

18. Overdracht bedrijfsactiviteiten aan derden zonder vergoeding en onder turboliquidatie; relevante omstandigheden voor onbehoorlijk bestuur

Ter onderbouwing van een mogelijke vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is onder meer gewezen op de omstandigheid dat:

  1. de ontbonden (A) en de nieuwe vennootschap (B) dezelfde bestuurders hadden;
  2. A en B beide activiteiten ontplooiden op hetzelfde gebied en daarbij hoofdzakelijk actief waren voor opdrachtgevers;
  3. A en B zich op Facebook in vrijwel gelijkluidende bewoordingen presenteerden als “de tofste telemarketing organisatie” en “tofste telemarketing organisatie”;
  4. B na de ontbinding van A niet alleen nog geruime tijd de huur van de bedrijfsruimte heeft betaald, maar deze ruimte en de daarin aanwezige inventaris ook is gaan gebruiken.
  5. bij de ontruiming van de bedrijfsruimte B de inventaris ook heeft meegenomen;
  6. uit foto’s op de Facebookpagina’s bovendien blijkt dat personen die eerst voor A werkten nu voor B werken;
  7. A volgens opgave van haar bestuurders (reeds) op het moment van haar ontbinding geen baten meer had.

19. Leeg achterlaten vennootschap na overdracht onderneming is ernstig verwijtbaar

In de hierboven genoemde zaak kwam het gerechtshof tot het volgende oordeel:

Naar het oordeel van het hof maken deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd,

  1. het minst genomen zeer aannemelijk dat de activiteiten van A zijn overgedragen.
  2. Het hof is voorts van oordeel dat het overdragen van activiteiten of activa van A zonder enige vergoeding onrechtmatig is jegens de vennootschap (en haar schuldeisers) en
  3. dat dit, zeker als dit ertoe leidt dat de vennootschap ‘leeg’, d.w.z. zonder activa en overigens met alleen schulden, achterblijft, een persoonlijk en ernstig verwijt aan het adres van de betrokken bestuurders rechtvaardigt.
  4. Gelet op de turboliquidatie had het op de weg van bestuurders gelegen om in het kader van hun verweer inzage te geven in
  • (de aanloop tot) het besluit tot ontbinding en
  • de daaraan voorafgaande feitelijke vereffening,
  • bijvoorbeeld door het overleggen van notulen en financiële stukken met betrekking tot de resultaten van de vennootschap en
  • de omvang en samenstelling van de activa in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding.

Dit geldt in dit geval te meer nu, zoals ter zitting aan de orde is geweest, uit de in het geding gebrachte balans per 31 december 2014 blijkt, dat A per die datum nog beschikte over een bedrag van € 92.000,-- aan materiële vaste activa en een debiteurenportefeuille van ruim € 1 miljoen. Dit zijn niet alleen substantiële activa, maar dat duidt ook op een behoorlijke omzet, hetgeen van belang is voor de waarde van de onderneming en haar activiteiten. Het bestaan van een potentiële bate is daarmee voldoende aannemelijk gemaakt. Toevoeging opsteller dezes: dat betekent niet, dat daarmee de volledige schade van uw onbetaald gebleven rekening op de bestuurders valt te verhalen. Uw schade bestaat uit hetgeen aan u zou (moeten) zijn uitgekeerd indien de bestuurders hun taak wel behoorlijk zouden hebben vervuld en de (opbrengst van de activa) vennootschap wel correct zouden hebben vereffend.

20. Bij ontbinding met onrechtmatig handelen bestuurder geen omweg via een heropening van de vereffening nodig

Naar aanleiding van het onrechtmatig handelen van een bestuurder van een stichting derdengelden, door medewerking te geven aan de betaling van het resterende saldo op de bankrekening van de stichting aan een ander dan de rechthebbende derde en de opheffing daarna, overwoog het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:1965) op 14 augustus 2018 het volgende:

Aan de verplichting van een bestuurder om de schade van een schuldeiser van de rechtspersoon te vergoeden, doet niet af dat de rechthebbende er ook ervoor had kunnen kiezen heropening van de vereffening van de Stichting te verzoeken op de voet van art. 2:23c BW. De vereffenaar had in dat geval de bestuurder kunnen aanspreken. Dat zou dan betreffen de verplichting tot voldoening aan de aanvulverplichting. Daarna zou de rechthebbende vervolgens uit de ontvangen gelden door de vereffenaar kunnen worden voldaan. Duidelijk is dat die mogelijkheid slechts een omweg vormt voor verhaal op de bestuurder en dat daaraan extra kosten zijn verbonden die redelijkerwijs vermeden kunnen worden door te aanvaarden dat de rechthebbende deze bestuurder rechtstreeks kan aanspreken uit onrechtmatige daad.

21. Internationaal; bevoegdheid Nederlandse rechter bij onrechtmatige daad bestuurder/buitenlandse rechtspersoon die in Nederland actief is

Verordening (EG) nr. 1215/2012 betreft de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Vo). De plaats waar het schade brengende feit zich heeft voorgedaan, is gelegen in Nederland. Met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad is, naast de rechter van de woonplaats van gedaagde (artikel 4 Brussel I bis-Vo), ook bevoegd de rechter van de plaats waar het schade brengende feit zich heeft voorgedaan (artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo). Als het er om gaat de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor (onbetaalde en onverhaalbare) schulden van de vennootschap, betreft dat een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo. Voor dergelijke vorderingen geldt dat de plaats waar het schade brengende feit zich heeft voorgedaan zich bevindt in de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden (zie HvJ EU 18 juli 2013, C-147/12, NJ 2014/84, ÖFAB/Koot). Aldaar is immers de informatie beschikbaar die de bestuurder nodig heeft voor de uitoefening van de op hem rustende (financiële) bestuurstaken.

In ECLI:NL:RBAMS:2018:4515 overwoog de rechtbank Amsterdam in juli 2018 het volgende:

De schadeveroorzakende gebeurtenis betreft:

  • het namens de vennootschap aangaan van een overeenkomst van geldlening;
  • in de wetenschap dat niet kan worden nagekomen en dat de vennootschap geen verhaal zal bieden;
  • dan wel het nadien bewerkstelligen dat de overeenkomst van geldlening niet wordt nagekomen
    • door de lening voor een ander doel aan te wenden en/of
    • activiteiten van de geld lenende vennootschap over te hevelen naar een zustervennootschap.

De ingetreden schade betreft het onbetaald blijven van de schuldeiser.

Geen van beiden zijn eenduidig feitelijk-geografisch te lokaliseren.

De overeenkomst van geldlening (zo is onbetwist gesteld) is in Ghana ondertekend. Maar aangeknoopt dient te worden bij de plaats waarmee de door de vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden. De schuldeiser heeft (grotendeels reeds in de dagvaarding) gesteld, dat de bestuurder zijn bestuurstaken (voornamelijk) in of vanuit Nederland – alwaar de feitelijke en statutaire vennootschap gevestigd is – heeft verricht. Verder is het bedrag van de geldlening door de schuldeiser overgemaakt op een Nederlandse bankrekening van de vennootschap. De terugbetaling van de geldlening diende in Nederland plaats te vinden. Tot slot heeft de overheveling van activiteiten van de vennootschap naar een (nieuw opgerichte Nederlandse) vennootschap eveneens in Nederland plaatsgevonden. De bestuurder heeft daartegenover onvoldoende onderbouwd, dat de plaats van de (in dit verband relevante) activiteiten van de vennootschap en de financiële situatie betreffende die activiteiten in Ghana was gelegen.

22. Internationaal; bevoegdheid Nederlandse rechter bij ontbinding buitenlandse rechtspersoon (Ltd.) die overwegend in Nederland actief is

Uit een arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 juni 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1447) blijkt, dat het mogelijk is een buitenlandse vennootschap die overwegend in Nederland actief was en vervolgens naar buitenlands recht is ontbonden en is opgehouden te bestaan, alsnog failliet te verklaren.

Het Hof oordeelde: De bevoegdheid van de Nederlandse rechter een insolventieprocedure te openen moet worden beoordeeld aan de hand van de Europese Verordening (Verordening (EU) 2015/848 betreffende Insolventieprocedures, hierna: de Verordening).

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter bestaat als het centrum van de voornaamste belangen in Nederland is gelegen (artikel 3 lid 1 van de Verordening). Het centrum van de voornaamste belangen dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die (daardoor) als zodanig voor derden herkenbaar is.

In artikel 3 van de Verordening is tevens ten aanzien van vennootschappen en rechtspersonen een bewijsvermoeden opgenomen: behoudens bewijs van het tegendeel wordt de plaats van de statutaire zetel vermoed het centrum van de voornaamste belangen te zijn.

Het vermoeden van artikel 3 lid 1 van de Verordening kan worden weerlegd indien – kort gezegd – kan worden aangetoond dat de daadwerkelijke situatie, waarbij de objectiviteit en verifieerbaarheid voor derden van belang is, verschilt van die welke de aanknoping bij de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen.

Dit kan met name het geval zijn bij een vennootschap die geen enkele activiteit uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd (HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-341/04 Eurofood, r.o. 35).

De statutaire zetel van de rechtspersoon is gelegen in het Verenigd Koninkrijk. Dat het centrum van voornaamste belangen daar is gelegen, is echter niet aannemelijk gezien de volgende feiten en omstandigheden:

  1. In het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel staat dat zowel het bezoek- als postadres in Nederland is gelegen.
  2. De statutaire bestuurder is woonachtig in Nederland.
  3. De rechtspersoon heeft economische activiteiten uitgeoefend in Nederland.
  4. Niet gebleken is dat rechtspersoon economische activiteiten heeft uitgeoefend in het Verenigd Koninkrijk.
  5. De naam van de vennootschap: (vertaald ….. Den Haag).

De conclusie van het voorgaande is dat er voldoende sterke aanwijzingen zijn dat het centrum van voornaamste belangen in Nederland is gelegen.

Op de faillissementsprocedure en de gevolgen daarvan is naar het oordeel van het hof ingevolge artikel 7 lid 1 van de Verordening Nederlands recht van toepassing. Volgens dit artikel wordt (behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen) de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend.

De vraag of het faillissement van de aldus – naar Engels recht – ontbonden vennootschap kan worden uitgesproken, moet, zoals hiervoor overwogen, worden beantwoord naar Nederlands recht. Volgens vaste jurisprudentie kan een ontbonden rechtspersoon, die naar het oordeel van het bestuur of de vereffenaar geen baten meer heeft en derhalve is opgehouden te bestaan (ingevolge art. 2:19 lid 4 of art. 2:19 lid 6 jo. art. 2:23b lid 9 BW), ook op verzoek van een schuldeiser die stelt dat hij nog baten heeft, door de rechter failliet worden verklaard.

Er is geen reden waarom dit anders is in het geval van een “compulsory strike off” van een Ltd. naar Engels recht als hier aan de orde. Wordt het faillissement van een ontbonden vennootschap aangevraagd, dan dient te worden beoordeeld of summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoekers en of er feiten en omstandigheden zijn die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, zodat het faillissement kan worden uitgesproken. De rechtbank heeft terecht geoordeeld, dat niet kan worden uitgesloten dat er een bate is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

Op grond van artikel 10:121 BW kan namelijk een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:138 BW worden toegepast ten aanzien van bestuurders en commissarissen van buitenlandse vennootschappen. Voor deze wettelijke uitzondering op de incorporatieleer geldt als voorwaarde, dat de desbetreffende buitenlandse vennootschap is onderworpen aan de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Nu de betreffende Ltd. in Nederland vennootschapsbelastingplichtig was, is artikel 2:138 BW van toepassing, waardoor de rechtbank terecht niet heeft kunnen uitsluiten dat er geen (potentiële) baten te verwachten zijn.

De bestuurder had allerlei verplichtingen waar hij zich niet aan heeft gehouden en die een grond voor (bestuurders)aansprakelijkheid opleveren.

Dit geldt in het bijzonder omdat geen sprake lijkt te zijn van een boekhouding die voldoet aan de daarin op grond van artikel 3:15i BW te stellen eisen. Voorts is aan de curator gebleken dat de aandelen op datum faillissement niet waren volgestort.

Lees meer artikelen