De fiscale bedrijfsopvolgingsregeling is dus geen rustig bezit.

Veel vermogen en toch failliet?
In een recente uitspraak kwam het geval aan de orde van een bedrijfsoverdracht van een aannemingsbedrijf. Er was een aanzienlijk eigen vermogen. Maar de onderneming failleerde toch binnen een jaar. Toen stond de fiscus alsnog met schenkingsaanslagen op de stoep. De accountant en fiscalist hadden bij hun advies “op geen enkele wijze” rekening gehouden met een mogelijk faillissement.

Beroepsfout fiscalist
De adviseurs hadden zich geconcentreerd op de waardering van de aandelen. Er is alleen gekeken naar de waarde van het eigen vermogen (continuïteitswaarde). Het toekomstperspectief van de onderneming is geheel buiten beschouwing gelaten. Onbegrijpelijk omdat het in dit geval bij de overdracht van de aandelen al niet goed ging met de onderneming. De fiscalist maakte hierin dan ook een beroepsfout, zo oordeelde de rechtbank, en mag voor 60% van de schade (nageheven belasting) opdraaien.

Vastgoed
De accountants waren vergeten dat ieder bedrijf met zeer veel eigen vermogen failliet kan gaan. Dat wil zeggen, indien het zijn schuldeisers niet meer kan betalen omdat het daar de liquide middelen niet voor heeft. Dat is vaak zo als de bank de kraan dichtdraait en de aandeelhouder niet bijlapt. De onderneming waar het om ging – een aannemingsbedrijf – bezat een omvangrijke en onbelaste vastgoedportefeuille. De vastgoedmarkt stond vanwege de economische crisis van 2008 onder druk. Er was weinig vraag naar vastgoed en waardes kelderden. Daardoor was het vastgoed niet meer op (zeer) korte termijn liquide te maken. De liquiditeitsbehoefte van de onderneming (met 85 personeelsleden) was groot. Dat hadden de accountants mede in hun advisering moeten betrekken.

2008/2018
De situatie van 2008 staat haaks op de huidige vastgoedboom in 2018. Het is nu zelfs nauwelijks meer voorstelbaar, net als in 2006. Maar zodra de rente gaat stijgen is niet uitgesloten dat deze situatie zich zal herhalen. En de rente is al aan het stijgen in de VS.
Ook als uw bedrijf niet in vastgoed zit, kunnen er – zoals bij een totale vraaguitval – acute liquiditeitsproblemen ontstaan, waarbij u (door de bank) voor de keuze wordt gesteld van een privé borgstelling, bijlenen/storten dan wel (de kinderen) het faillissement te laten aanvragen. In mijn praktijk is het voorgekomen dat winstgevende ondernemingen, die begin 2008 bij gebrek aan personeel en grondstoffen, orders moesten laten lopen en al een half jaar later hun eigen faillissement moesten aanvragen omdat er vanwege de crisis geen orders meer binnenkwamen.

Kosten faillissement en naheffing versus bijstorten
Als dat laatste gebeurt kan dit grote fiscale gevolgen hebben voor uw kinderen als bij de bedrijfsoverdracht aan hen gebruik is gemaakt van de fiscale vrijstelling van schenkingsrecht (de zogenaamde bedrijfsopvolgingsregeling; afgekort BOR). De kinderen zijn bij het staken van de onderneming, zoals bij een faillissement, alsnog aanzienlijke schenkingsrechten verschuldigd. In sommige gevallen kan het om die reden zelfs verstandig zijn om af te zien van het aanvragen van een eigen faillissement of een schuldeiser te betalen, die dreigt met aan faillissementsaanvrage. De aanslag schenkingsrecht kan immers een veelvoud zijn van het bedrag van een borgstelling of extra lening, daargelaten de andere aansprakelijkheidsrisico’s bij een faillissement.

Tref maatregelen bij de aandelenoverdracht
Ook als uw zaak nu (nog) uitstekend draait, is het verstandig bij een overdracht ook hierbij stil te staan. Tref adequate maatregelen tegen het voortijdig staken; in ieder geval totdat de vijfjaarstermijn van de BOR is verstreken. Bijvoorbeeld door het uit te keren dividend voorlopig te beperken en/of anderszins tot die tijd voldoende reserves aan te (laten) houden. https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:3816