Op 21 mei 2019 wees het Gerechtshof Amsterdam twee arresten waarin de zorgplicht van de accountant en fiscalist ter discussie stond.[1]

Dat lijkt niet opzienbarend, maar dat is het wel!

In deze zaken, waar zowel de fiscalist als de accountant in eerste aanleg hadden gewonnen, kregen zij in Hoger Beroep het lid op de neus en meer dan alleen het lid. Ze moesten niet alleen, hetgeen zij in eerste aanleg door de Kantonrechter toegewezen hadden gekregen restitueren, maar alle bedragen die aan hen waren betaald.

Zorgplicht van de specialistische opdrachtnemer

De ‘impact’ van deze arresten is in potentie groot, omdat in principe iedere opdrachtnemer, die vanwege zijn specialisme wordt ingehuurd door een opdrachtgever die niet uit die branche komt, hierop aangesproken kan worden. Enige potentiële voorbeelden:

• De pensioenadviseur die een bepaalde constructie adviseert aan een notariskantoor;
• De financieel/HRM-adviseur die een advocatenkantoor adviseert over verzekeringen en HRM-beleid;
• Een ICT-leverancier die een architectenbureau een overstap naar een nieuw systeem adviseert;
• Een softwareleverancier van CRM-systemen of boekhoudpakketten die een Public Affairs- bureau respectievelijk accountantskantoor adviseert.

Vooraf informeren en vastleggen

Indien de opdrachtnemer/gespecialiseerd adviseur de opdrachtgever niet vooraf informeert over de kosten, risico’s en kansen van de voorgestelde oplossing en dit niet gedocumenteerd vastlegt, dan lopen ook die adviseurs een aanmerkelijk risico om, net als in deze zaak de fiscalist en boekhouder, het lid op de neus te krijgen.

Hoe kan dat? Advies over fiscaal vraagstuk

Tussen partij A en de accountant en zijn fiscalist was een opdracht verleend om namens partij A een fiscaal vraagstuk te onderzoeken en daarover te adviseren. De fiscalist was van oordeel, dat de jaarrekeningen opnieuw moesten worden samengesteld. Partij A volgde het advies van zijn fiscalist en beide partijen gingen aan de slag en declareerden uiteindelijk tot een bedrag van circa 80% van het totale belang, zonder resultaat. Partij A kreeg dus én de fiscale aanslag voor haar kiezen én de gepeperde rekening.

Fiscale aanslag en advies betalen?

Partij A was niet blij en betaalde een deel van de rekening van zijn adviseurs niet. De adviseurs waren ook niet blij. Immers, zij hadden ervoor gewerkt en dus eisten zij betaling. De rechter moest er aan te pas komen en wees de vorderingen toe.

Partij A liet het hier niet bij zitten en vroeg mij om advies

Het werd in hoger beroep een mix van de ‘zorgplicht’ in combinatie met een beroep op dwaling (art. 2:228 BW) en dus vernietiging van de overeenkomst. Een gewaagde combinatie, welk idee ik overigens niet zelf heb verzonnen, maar in hypothetische zin heb gehoord van mr Reurich en mr Souren (beiden Raadsheer plv.). Hun idee heb ik in deze zaak uitgewerkt en met succes.

Het gerechtshof ging mee en oordeelde:

“3.6 Een fiscaal adviseur dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wanneer een fiscaal adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsnorm met zich mee dat de fiscaal adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een fiscaal adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekening toekomen aan de ernst en omvang het betreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dit risico bekend te zijn (vergelijk de zorgvuldigheidsplicht van een adviserend advocaat HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, r.o.v. 3.4.1-3.4.3).”

Het gerechtshof toetste de feiten aan deze norm die analoog werd toegepast en vernietigde de overeenkomst, met als gevolg dat niet alleen het vonnis in eerste aanleg werd vernietigd, maar de gehele overeenkomst van opdracht en de fiscalist en de accountant werden veroordeeld al hetgeen betaald was door partij A terug te betalen.

Het was een mooie zaak om te mogen procederen. Hartelijk dank voor de opdracht!

[1] 6180434/CV expl. 17-5326 en 6098192/CV expl. 17-4697