Zonder enig nader onderzoek, terugkoppeling en toestemming voor de uitvoering van een opdracht afgaan op een kladje met exploitatiecijfers, die afkomstig zijn van de te onderzoeken huurder zelf (ECLI:NL:GHARL:2019:3992 – Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-05-2019 / 200.216.029)

Belegging in onroerende zaak waarvan de huurder binnen twee jaar na aankoop failliet gaat; fout advies van accountant?

Finsens biedt voor vermogende cliënten haar diensten aan voor investeringsmogelijkheden. Finsens koopt in maart 2014 een onroerende zaak, waarin sinds 2012 een particuliere woonzorginstelling wordt geëxploiteerd. De exploitant/huurder daarvan was Blanda B.V. Het complex bevatte in totaal vijftien wooneenheden. Finsens heeft, voorafgaand aan de aankoop, aan de accountant van de huurder opdracht gegeven om een toekomstparagraaf over huurder Blanda B.V. op te stellen.

Cijfermateriaal voor rapport (uitsluitend) afkomstig van onderzochte partij

Deze opdracht is medio januari 2014 door de accountantsmaatschap bevestigd. In de opdrachtbevestiging is opgenomen door welke accountant de opdracht (“in eerste instantie”) zal worden uitgevoerd. Op de overeenkomst van opdracht zijn algemene voorwaarden van toepassing met een exoneratieclausule. De accountantsmaatschap was de huisaccountant van de te onderzoeken huurder Blanda B.V.

Bij brief van eind januari 2014 wordt door een registeraccountant, in dienst van de maatschap, een “Rapport van Feitelijke bevindingen inzake de exploitatie van Blanda B.V.” met een bijlage “Prognose 2014” gestuurd aan Finsens.

In dit rapport staat onder meer vermeld:

“Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in het exploitatieoverzicht, afkomstig van de directie van de huurder, opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. …)

Naar ons oordeel is het exploitatieoverzicht verder op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen opgesteld en toegelicht in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW. De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van het exploitatieoverzicht, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen. De hieruit voortvloeiende afwijkingen kunnen van materieel belang zijn.”

Bij notariële akte van 27 maart 2014 is de juridische eigendom overgedragen aan Stichting Blanda en de economische eigendom aan Finsens Blanda Beheer B.V.

Begin mei 2014 vraagt de huurder (Blanda B.V.) al om een bijstelling (lees: verlaging) van de huurpenningen. Bij brief van 4 september 2014 heeft Finsens c.s. de maten en de maatschap hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van het niet nakomen van hun verplichtingen uit de opdracht om een toekomstparagraaf op te stellen over de huurder, dan wel als gevolg van onzorgvuldig en onrechtmatig handelen van alle maten. Blanda B.V. gaat op 26 januari 2016 failliet.

De accountantskamer 30 maart 2015

Bij klaagschrift van 17 oktober 2014 wordt een tuchtrechtelijke procedure gestart. De accountantskamer constateert op 30 maart 2015, dat de accountants de opdracht hebben uitgevoerd zonder daarin de huurder te betrekken. De accountants hebben huurder Blanda B.V. ook niet in de gelegenheid gesteld te reageren op en inlichtingen te verstrekken naar aanleiding van het rapport.

Gezag van rapport accountant

In dit geval ging het om een prognose 2014 die gebaseerd was op een volledige bezetting. Blanda B.V. had echter al de vraag aan de accountants gesteld die prognose terug te rekenen naar een lagere bezetting van 80%. Blanda B.V. had bovendien als voorwaarde gesteld, dat de accountants “geen werkelijke cijfers” van Blanda B.V. zouden gebruiken Er was ook geen toestemming van Blanda B.V. voor gebruikmaking van de prognose 2014. De accountants mochten daarvan dan ook niet uitgaan. Zij hebben de opdracht uitgevoerd om een rapport van feitelijke bevindingen uit te brengen (als bepaald in de professionele maatstaf NVCOS 4400), zo vervolgt de accountantskamer. Het rapport en de daarmee samenhangende werkzaamheden zijn desalniettemin toch gebaseerd op een door Blanda B.V. zelf afgegeven prognose 2014.

Rapportage tegen beter weten in

Met een prognose wordt echter getracht aan te sluiten bij een beoogde en/of verwachte werkelijkheid. Het eerdere verzoek van Blanda B.V. om de prognose 2014, die gebaseerd was op een volledige bezetting, terug te rekenen naar een bezetting van 80%, levert een duidelijke aanwijzing op dat de huurder zelf een volledige bezetting ook niet als een gegeven beschouwde.

“Tegen die achtergrond past dan ook niet een prognose, gebaseerd op 100% bezetting, afgezet tegen een bezetting op basis van 95%, op te voeren en te rapporteren als een feitelijke bevinding”, aldus de accountantskamer.

“Door de prognose van Blanda – na onderzoek – te rapporteren als een feitelijke bevinding van de accountants, wordt aan die prognose meer gezag verleend dan wanneer de huurder die prognose zelf aan klaagster ter beschikking had gesteld.”

Gekozen bewoordingen in rapport versus beoogde doel van verstrekte opdracht

De gekozen bewoordingen (dat het exploitatieoverzicht is opgesteld en toegelicht in overeenstemming met titel 9.2 BW), kunnen worden opgevat als een conclusie. Dat wil zeggen, om het vertrouwen te wekken in de uitkomst van het onderzoek, zo vervolgt de accountantskamer. Uit de opdrachtbevestiging en uit het rapport zelf blijkt, dat Finsens inzicht wilde verkrijgen in de financiële toekomst van de (enige) huurder van de onroerende zaak, die zij overwoog aan te kopen en waarvoor de opdracht aan betrokkenen was verstrekt. “Aangenomen moet worden dat het een accountant ook bekend is dat de gegoedheid van de huurder en het daardoor verwacht te behalen rendement op de investering, als uitermate relevant pleegt te worden beschouwd bij een verhuurd bedrijfspand.”

Het was aldus de accountants kenbaar, dat de uitkomst van hun werkzaamheden van betekenis zou zijn in de afweging van Finsens om de onroerende zaak al dan niet aan te kopen. Voorts overweegt de accountantskamer, dat de omstandigheid dat Finsens zich (ook) heeft laten bijstaan door een eigen adviseur/accountant, niet ertoe leidt dat de betrokken accountants zich niet behoefden te houden aan de voor hen geldende regelgeving, waaronder begrepen de fundamentele beginselen.

Wat betreft de bezettingsgraad overweegt de accountantskamer, dat de accountants wisten dat de woonzorginstelling vanaf de start medio 2012 tot aan januari 2014 een veel lagere bezetting had dan 95-100%. In 2013 was er zelfs een gemiddelde bezetting van 60%. Het rapport geeft echter geen inzicht hierover. Van de door de accountants ingewonnen inlichtingen is ter zitting van de accountantskamer gebleken, dat deze enkel behelsden het telefonisch informeren naar de garantieomzet in de AWBZ-zorg. Betrokkenen hebben niet duidelijk kunnen maken wat de toetsing aan de hand van de cijfers van andere particuliere woonzorgvoorzieningen heeft ingehouden. “Al met al is van het voorgaande de slotsom dat het rapport met de bijgevoegde cijferopstelling de indruk wekt dat, zo al niet een bezetting van 100% aan de orde is, een bezetting van 95% als reëel moet worden verondersteld. Daarvoor kan echter geen deugdelijke grondslag worden vastgesteld.” Tot slot oordeelt de accountantskamer, dat er onvoldoende grond is aan te nemen dat de accountants “niet eerlijk en niet oprecht” zijn opgetreden. Voor het verwijt dat zij niet onafhankelijk zijn geweest, bestaat geen grond. De accountantskamer verklaart de klacht grotendeels gegrond en legt de maatregel op van een tijdelijke doorhaling van de inschrijving in (kort gezegd) het accountantsregister. Zulks voor de duur van één maand.

Als motivering voor deze (zware) maatregel heeft de accountantskamer meegewogen, dat zowel aan de totstandkoming als aan de inhoud van het rapport diverse ernstige gebreken kleven. Er is gehandeld in strijd met vier van de vijf voor hen geldende fundamentele beginselen.

College voor beroep van het Bedrijfsleven (CBb) 18 januari 2017

In het hiertegen ingestelde hoger beroep heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven bij uitspraak van 18 januari 2017 de beslissing van de accountantskamer, zowel wat betreft de totstandkoming van het rapport als wat betreft de inhoud van het rapport, bekrachtigd.

Het CBb oordeelt, dat bij gebrek aan instemming van de directie van de huurder de accountants eigenlijk niet op zinvolle wijze aan de opdracht van Finsens uitvoering konden geven. De accountants hadden het rapport van 31 januari 2014 inderdaad niet, althans in ieder geval niet in deze vorm en met deze inhoud, mogen uitbrengen. De stelling dat zij niet konden vermoeden, dat Finsens haar beslissing tot aankoop uitsluitend op het rapport zou baseren en dat zij veronderstelden dat het rapport onderdeel zou zijn van een veel omvattender due dilligence onderzoek, treft geen doel.

“Uit de opdrachtbevestiging blijkt dat voor appellanten duidelijk was dat Finsens belangstelling had te kopen en dat Finsens ten behoeve van de door haar te maken afweging wilde weten of de huurder financieel in staat was aan haar verplichtingen te voldoen. Appellanten wisten derhalve dat de uitkomst van hun werkzaamheden in die afweging van betekenis zou zijn.” Wat betreft de stelling, dat nog niet vaststaat dat Finsens concreet nadeel lijdt, oordeelt het CBb “dat zo dit al juist zou zijn, die omstandigheid niet afdoet aan de ernst en mate van verwijtbaarheid van de door de accountantskamer vastgestelde, en in hoger beroep bevestigende, schendingen door appellanten van de fundamentele beginselen.” Met name het verzuim om toestemming te vragen voor het gebruik van haar gegevens (de prognose 2014) en zonder haar medeweten daarover te rapporteren “en het zonder deugdelijke grondslag doen van uitspraken [dient] appellanten ernstig te worden aangerekend.

Bij brief van 4 september 2014 zijn de accountantsmaatschap en de maten daarvan hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle schade. De grondslag van de aanspraak wordt gelegd in het niet nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, dan wel het onzorgvuldig en onrechtmatig handelen van de accountants .

Finsens c.s. heeft vervolgens in januari 2016 – twee weken voor het faillissement van de huurder – de accountantsmaatschap en haar maten in rechte betrokken. Gevorderd is voor recht te verklaren, dat de accountantsmaatschap c.s. met het uitbrengen van het rapport en de wijze waarop het is tot stand gekomen jegens Finsens c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht althans onrechtmatig hebben gehandeld. En verder, dat zij worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De stukken van de tuchtrechtelijke procedure zijn overgelegd. Daaronder de beslissing van de accountantskamer van 30 maart 2015.

De rechtbank 1 februari 2017

De rechtbank heeft de vorderingen van Finsens c.s. afgewezen, gelet op onder meer de voorbehouden die in de opdrachtbevestiging van 17 januari 2014 waren opgenomen en de (professionele) kennis aan de zijde van Finsens c.s. (in het bijzonder de rol van een medewerker van Finsens). Finsens c.s. werd veroordeeld in de proceskosten.

Het Gerechtshof 5 mei 2019

Algemene voorwaarden accountants; uitsluiting aansprakelijkheid(exoneratie)

Het Hof overweegt, dat in artikel A lid 2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden is opgenomen: “Opdrachtnemer is de (accountants)praktijk die de Overeenkomst sluit en deze algemene voorwaarden hanteert. Alle Overeenkomsten komen, met uitsluiting van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek , tot stand met Opdrachtnemer en worden uitsluitend door Opdrachtnemer uitgevoerd. Dit geldt ook indien het de uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende bedoeling van de Opdrachtgever is dat de Werkzaamheden door een bepaalde persoon of bepaalde personen zal worden uitgevoerd.” Deze voorwaarde betekent volgens het Hof kort gezegd, dat alleen de maatschap opdrachtnemer is, met uitsluiting van de maten en de uitvoerenden.

In dit geval gaat het aan beide zijden om professionele, commerciële partijen. De uitsluiting van artikel 7:404 BW in artikel A lid 2 AV heeft als gevolg, dat Finsens c.s. niet heeft kunnen afdwingen dat een of meer bepaalde personen de werkzaamheden in persoon zouden uitvoeren. Finsens c.s. heeft, aldus het Hof, er voorts mee ingestemd, dat uitsluitend de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, ook al zijn alle contacten met de uitvoerenden in persoon geweest.

Dat heeft tevens als gevolg, dat Finsens c.s. er mee heeft ingestemd, dat uitsluitend de maatschap kan worden aangesproken op grond van de overeenkomst (voor nakoming of wegens een tekortkoming in de nakoming). Een redelijke uitleg van de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in de AV bezien in onderling verband en in samenhang met de bepaling in de AV, dat de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, brengt daarenboven met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat Finsens c.s. ermee heeft ingestemd, dat de uitvoerenden in persoon niet kunnen worden aangesproken. Zij kunnen ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad worden aangesproken voor zover die erin bestaat dat zij als beroepsbeoefenaren niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De uitvoerenden mogen zich op (de derdenwerking van) de AV beroepen, indien zij uit dien hoofde worden aangesproken. Daarbij weegt mee, dat het aansprakelijkheidsrisico dat een beroepsbeoefenaar loopt aanzienlijk is. Voorts is het de maatschap die een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten ten behoeve van de uitvoering van de aan haar gegeven opdrachten.

Geen bewuste roekeloosheid

In het algemeen geldt echter, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratieclausule, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar (hier: de maatschap) of van de met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (hier: de uitvoerenden). Daarbij zal het altijd moeten gaan om meer dan ‘gewone fouten’, namelijk fouten die niet gemaakt hadden mogen worden. Onder bewuste roekeloosheid wordt niet alleen verstaan welbewust onzorgvuldig gedrag (‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’), maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’, hetgeen betekent dat de maatschap (althans de uitvoerenden) zich bewust was (waren) dat door het handelen en/of nalaten schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard. Het niet verifiëren van de cijfers bij Blanda raakt weliswaar volgens het Hof de relatie van de maatschap met Finsens c.s., maar daaruit valt niet zonder meer af te leiden dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid.

Wanprestatie/onrechtmatige daad

Daartoe moet volgens het Hof de vraag worden beantwoord of de maatschap heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht. De maatschap, die als opdrachtnemer heeft te gelden, heeft mede gezien de opdrachtbevestiging van 17 januari 2014, het vertrouwen gewekt jegens Finsens, de opdrachtgever, dat de maatschap (bij uitstek) deskundig was voor het uitvoeren van de werkzaamheden (het opstellen van een toekomstparagraaf m.b.t. de exploitatie van de woonzorginstelling. De accountantsmaatschap presenteert zich niet alleen op haar website maar ook in het rapport als deskundig op het terrein van financiële begeleiding van particuliere woonzorginstellingen. De maatschap vermeldt immers, dat zij accountant is van een groot aantal particuliere woonzorginstellingen en dat zij is aangesloten bij de belangenvereniging voor particuliere woonzorginstellingen. Daar komt nog bij dat de maatschap de huisaccountant was van Blanda. Mede gezien de tuchtrechtelijke oordelen, oordeelt het hof dat de maatschap verweten kan worden, dat zij dit rapport heeft uitgebracht (althans laten uitbrengen), wetende dat dit rapport van betekenis zou zijn voor de aankoopbeslissing.

Concluderend en samenvattend oordeelt het Hof als volgt. De maatschap heeft de opdracht van Finsens niet uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht en heeft aldus in strijd gehandeld met de verplichtingen van een goed opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW. Finsens heeft, naast het door anderen uitgevoerde due dilligence onderzoek (onder meer betreffende de onroerende zaak zelf) erop mogen vertrouwen, dat de in het rapport neergelegde bevindingen (en de bijlage met prognosecijfers 2014) deugdelijk onderzocht en onderbouwd waren, hetgeen niet het geval is, zoals de tuchtrechters ook hebben geoordeeld.

Causaal verband

Zoals ook de accountantskamer heeft geoordeeld, moet aangenomen worden dat de gegoedheid van de huurder en het daardoor verwacht te behalen rendement op de investering, als uitermate relevant pleegt te worden beschouwd bij de aankoop van een verhuurd bedrijfspand, zoals hier. Dat dit ook voor Finsens c.s. het geval was, heeft de accountantsmaatschap onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar zal de gegoedheid van de huurder niet de enige factor van betekenis zijn geweest bij de aankoop, maar – naar als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat – wel een van de cruciale factoren. Indien Finsens c.s. vóór de aankoop had geweten wat de werkelijke financiële positie van de huurder Blanda B.V. was, dan was zij niet, althans niet onder deze voorwaarden, tot aankoop overgegaan. Daarmee staat het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non) vast tussen de tekortkoming van de maatschap en de gestelde en mogelijk geleden schade van Finsens c.s.

Arrest

“vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 1 februari 2017 en doet opnieuw recht; verklaart voor recht dat de maatschap jegens Finsens c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door het uitbrengen van het rapport en de wijze van totstandkoming van het rapport;

veroordeelt de maatschap tot vergoeding van de door Finsens c.s. geleden schade als gevolg van deze tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, welke schade (inclusief de buitengerechtelijke kosten), met daarover de wettelijke rente, nader zal worden opgemaakt bij staat op de voet van artikel 612 Rv“.