Ondernemers, vaak onderling contractspartijen, maken zich zorgen over de gevolgen van het coronavirus. Iedereen neemt maatregelen, waaronder bedrijven die niet (meer kunnen) leveren. De grote gevolgen van het virus zijn (indirect) ingegeven door de overheid. Oftewel: ik mag/kan mijn verplichtingen niet meer nakomen als gevolg van maatregelen van de overheid. Dat leidt tot de vraag bij ondernemers: kan ik mij beroepen op overmacht en mijn schade beperken? In de praktijk wordt daarvoor ook wel een beroep gedaan op onvoorziene, gewijzigde omstandigheden etc. omdat de scheidslijn moeilijk is te trekken als er na het aangaan van de overeenkomst (totaal) andere (onvoorziene) omstandigheden voordoen.

Afspraak is afspraak

Waar afspraken worden gemaakt, dienen deze te worden nagekomen, dat volgt rechtstreeks uit art. 3:296 BW. Op grond van art. 6:74 BW is een partij die vervolgens tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis jegens een ander, in beginsel verplicht de schade van die ander die daardoor is ontstaan, te vergoeden. Dat hoeft niet altijd het geval te zijn, zoals onder meer bij een geslaagd beroep op overmacht volgens art. 6:75 BW. Daaraan wordt volgens de parlementaire geschiedenis maar bij hoge uitzondering voldaan. De redelijkheid en billijkheid vereisen in de eerste plaats immers steeds goede trouw aan het gegeven woord. Het moet dan ook gaan om “Acts of God”, zoals natuurrampen of terroristische aanslagen.

Overmacht

Van overmacht is sprake in geval een partij weliswaar tekortschiet in zijn nakoming, maar hem dat niet kan worden toegerekend. Dan heeft hij heeft de schade wel veroorzaakt, maar hoeft hij deze toch niet te vergoeden. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen absolute en relatieve onmogelijkheid.

Relatieve onmogelijkheid

Bij relatieve onmogelijkheid is een partij nog wel in staat om leveren. Alleen is dan de vraag of dat in redelijkheid nog mag worden verwacht bijvoorbeeld als de inkoopprijs door een onverwachte calamiteit het 100-voudige bedraagt van de verkoopprijs. De nakoming van de verplichting tot levering staat dan niet meer in verhouding tot het nadeel daarvan voor de leverancier. De omstandigheden als gevolg van de calamiteit mogen krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Het moge duidelijk zijn dat een calamiteiten verzekering zich hier niet achter kan verschuilen. Dat geldt ook voor de leverancier van mondkapjes, die een gok heeft genomen en meer heeft verkocht dan zijn toeleveranciers aankunnen.

Absolute onmogelijkheid

Bij absolute overmacht gaat het om een situatie waarin het fysiek niet mogelijk is om na te komen. Bijvoorbeeld als gevolg van een overheidsbevel of wettelijk (export)verbod. Het inreisverbod van president Trump van 10 maart 2020 is hiervan een duidelijk voorbeeld. Onder absolute overmacht worden ook situaties verstaan als gevolg van weersomstandigheden, oorlogen, stakingen, natuurrampen. Vaak worden dergelijke situaties in het algemeen ingedekt door de zinsnede ‘alle van buiten komende oorzaken waarop het bedrijf geen invloed heeft’. Absolute of objectieve overmacht impliceert in deze betekenis dat degene die moet leveren zich in een situatie moet bevinden waarbij het voor anderen, zoals zijn concurrenten, geplaatst in dezelfde omstandigheden, ook onmogelijk zou zijn de verbintenis uit te voeren.

Nakoming wordt verhinderd

In situaties van overmacht is het dus van belang om te bezien of de tekortkoming bestaat uit een externe verhindering die zorgt dat een verbintenis niet kan worden nagekomen. Hierbij is doorslaggevend of de verhindering in dergelijke mate ernstig is, dat daardoor de nakoming van de desbetreffende partij niet mogelijk wordt geacht. Dat wil zeggen, niet meer mag worden verwacht.

Café- en biercontract

Om welke soort overmacht (absoluut of relatief) het gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De caféhouder die wordt geconfronteerd met een sterke daling van de omzet ten gevolge van een caféverbod van de naburige school en langdurige wegwerkzaamheden en daardoor failliet dreigt te gaan en zijn kroeg sluit, zou zich er op kunnen beroepen. Er is echter een brouwerijcontract gesloten dat niet meer wordt nageleefd. Er is immers sprake van een opeenvolging van ongelukkige omstandigheden buiten zijn wil. Die vormen voor hem een onoverkomelijk beletsel om het café en de afnameverplichting jegens de brouwerij voort te zetten. Er anders over oordelen, zou inhouden dat de verplichting tot nakoming een partij er toe zou kunnen verplichten een immers verlieslatende nering te blijven voortzetten, wat in concreto maatschappelijk noch menselijk aanvaardbaar kan worden geacht. Dit is een voorbeeld van een relatieve onmogelijkheid.

Huurder en exploitatie

Als een huurder door gezondheidsproblemen langdurig in de onmogelijkheid verkeert om tot exploitatie van het gehuurde te kunnen komen, vormt dit geen van buiten af komende omstandigheid. De huurder moet dan maar een bedrijfsleider aanstellen.

Artiest en optreden

Wat te denken van een artiest die zich na het overlijden van zijn producer en goede vriend emotioneel overmand voelt, niet kon optreden en zijn overeenkomst niet na kwam. Duidelijk kan hem niet het minste verwijt worden gemaakt in verband met het ontstaan van deze toestand. Hoewel hier niet kan worden hard gemaakt dat de artiest absoluut of volstrekt verhinderd was om op te treden, zou toch overmacht kunnen worden aanvaard omdat hij ‘menselijk’ niet in staat was om zijn verbintenissen na te komen.

Mislukte oogst

Partijen sloten een overeenkomst om 200 ton rode appels te leveren. De leverancier beriep zich op overmacht wegens de mislukking van de oogst ten gevolge van een periode van droogte. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat hij zich in de volstrekte onmogelijkheid bevond zijn verbintenis uit te voeren. Het is dan aan de leverancier om het bewijs te leveren van het absoluut karakter van deze onmogelijkheid. Daarin slaagde hij in dit voorbeeld niet omdat hij 30 ton aan een ander had kunnen leveren. Gedeeltelijke nakoming was dus mogelijk geweest, desnoods tegen hogere kosten en in moeilijkere omstandigheden. Geen overmacht.

Uitputting voorraad conserven

Er doen zich buitenkansen voor onder Covid-19 om producten aan derden te leveren tegen een veelvoud van de prijs die met de vaste afnemers is afgesproken. Denk aan de conservenfabrikanten. Het spreekt dat dan geen beroep mogelijk is op overmacht indien blijkt dat daardoor de voorraad van een fabrikant niet meer toereikend is om aan de bestaande leveringsverplichtingen te voldoen. Een economische belangrijke verandering houdt niet in dat het volstrekt onmogelijk is geworden om een overeenkomst uit te voeren, zoals vereist om te kunnen spreken van absolute overmacht.

Onverwacht besluit overheid

Het onverwacht, onmiddellijk voorafgaande aan de afvaart, intrekken van de vergunningen voor een lading smeerolie die aan boord van een schip moest geladen worden en het verbod van uitvoer totdat bijkomende inlichtingen werden verstrekt aan de Franse regering omtrent de bestemming ervan, vormen overmacht voor de exporteur. “Een onverwachte beslissing van de bevoegde overheid, vormt geen verwijt aan de leverancier, maar maakt wel het inladen en uitvoeren uit Frankrijk onmogelijk. Verdedigbaar is dan, dat het onmogelijk was om op dergelijke korte termijn aan de onverwachte eisen van de Franse overheid te voldoen. Absoluut of relatief onmogelijk?

Geen kerstballen uit Wuhan

Indien door het niet kunnen laden van containers met kerstballen in Shanghai als gevolg van de corona blokkade van de stad Wuhan het onmogelijk is geworden dat een container op de voorziene datum in Nederland nog tijdig arriveert, is het nog maar de vraag of dat een geval van overmacht uitmaakt, dat ervoor zorgt dat de overschrijding van de leveringstermijn niet aan de leverancier kan worden toegerekend. Daarbij speelt een rol of er sprake is van een voldoende algemeen karakter van deze van buiten komende oorzaak. Zo is bijvoorbeeld Portugal ook een erkend centrum voor kerstballenfabricage. En daar hadden ze (toen) nog geen last van dit virus.

Exoneratieclausule in overeenkomst

In beginsel nemen partijen, zowel consumenten als commerciële partijen, bepalingen op in overeenkomsten waarin overmacht is genoemd. Nu een situatie als overmacht niet vaak voorkomt, is hier minder aandacht aan besteed, dan nu nodig blijkt.

B2B-overeenkomsten

Uitgebreide bepalingen omtrent overmacht zijn vaak niet opgenomen of het betreft standaardbepalingen. In geval van consumentenkoopovereenkomsten zullen verkopers veelal garanties opnemen om een beroep op overmacht door de consument in te perken. In geval van business-to-business overeenkomsten zullen partijen eerder exoneratieclausules opnemen om juist ervoor te zorgen dat zij niet voor de kosten hoeven op te draaien bij overmacht. Voor een klant of afnemer zal het moeilijker zijn om onder de contractuele verplichten uit te komen, omdat de bepalingen omtrent overmacht opgesteld zijn vanuit het perspectief en belang van de leverancier.

Reis- en hotelbranche

Ook in de reisbranche wordt onder overmacht verstaan “en onvoorziene omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden”. Lees meer over corona in relatie tot deze branche in de blog van Ernst Jan van de Velde.

Conclusie

Gelet op de ernst van het coronavirus, de drastische overheidsmaatregelen die er worden genomen en de wereldwijde gevolgen hiervan, is het hoogst waarschijnlijk dat de gevolgen van dit virus voor leveranciers (en afnemers) onder het begrip overmacht kan worden geschaard.

Afhankelijk van de overeenkomst en algemene voorwaarden

Hierdoor is het van belang om een blik te werpen op hetgeen daarover is bepaald in de algemene voorwaarden. In geval de overmachtsbepaling algemeen is opgenomen, valt het te verdedigen dat het virus binnen de overmachtsbepaling valt. In geval de overmachtsbepaling concreet en uitgebreid staat beschreven en situaties van een wereldwijd virus niet genoemd is, is het nog maar de vraag of deze situatie tot overmacht kan worden gerekend.

Vragen: beroep op overmacht

Wordt u geconfronteerd met een contractspartij die een beroep doet of overmacht en de schade bij u legt, of vraagt u zich juist af of u een beroep kunt doen op overmacht? Neem dan contact op met Mathieu Souren.