Begin ruim voor de komende crisis over 2,5 jaar
De korte rente komt in de buurt van de lange rente. Dat is geen voorbode van lang(er)durig mooi weer. Staat u borg voor uw zaak (uw vennootschap)? Woont u leuk of hebt u (aandelen in) een aardig pensioen opgebouwd? Dan wordt het tijd voor een periodieke inspectie van uw verhaalsrisico’s. Door tijdig onderhoud blijft u in mindere tijden meer in control. Uw (bewijs)positie ten opzichte van een curator verbetert en de risicobeperking wordt groter naarmate de tijd verstrijkt.

Huwelijkse voorwaarden; koude uitsluiting
Als u gehuwd bent, is het handig uw huwelijkse voorwaarden zodanig in te richten, dat bezittingen niet onnodig tot verhaal kunnen strekken. De zogenaamde koude uitsluiting kan daarbij een probaat middel zijn. De overdeelde helft van uw woning kan dan worden overgedragen aan uw partner. Vooropgesteld dat de onroerende zaak vrij is van hypotheek of dat een eventuele hypotheekhouder daarmee instemt. Tot zo ver niets nieuws. Het valt aan te bevelen om de borgstellingsakte en de toepasselijke algemene voorwaarden na te slaan op de soort van steel die in deze vork moet.

Let op bij een bankhypotheek
Indien u privé een zogenaamde bankhypotheek hebt verstrekt (voor al hetgeen de bank van u te vorderen heeft of mocht hebben tot een maximum) en uw zaak heeft dezelfde financier, dan strekt deze hypotheek ook tot zekerheid voor de door u afgegeven borgstelling.
De Rabobank bedient zich standaard van bankhypotheken. Let er in dat geval op, dat de bank onder deze hypotheek gaande de rit geen vorderingen van derden gaat schuiven. Dat kan bijvoorbeeld door het aangaan van een zogeheten overwaarde-arrangement door de bank met een gelieerde leasemaatschappij. Als de bank dan minder te vorderen heeft dan uitwinning van de hypotheek opbrengt, kan daarop verhaal worden genomen voor de vordering van de derde. De bank mag dat niet buiten de hypotheekverstrekker om doen: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3023.

Gebruik meer dan een bank
Uw financiering, zowel privé en zakelijk, dient bij voorkeur zo veel mogelijk gescheiden te worden gehouden. Maak gebruik van twee verschillende kredietverstekkers. Het is los daarvan overigens niet verstandig om al uw eieren in één mand te leggen. Zowel privé als zakelijk is het goed om te beschikken over bankrekeningen bij meer banken.

Maak overwaarde nu al te gelde
In plaats van wijziging van de tenaamstelling op de niet-aansprakelijke partner, kunt u de overwaarde van uw woning realiseren door de verkoop ervan. Uw zaak is nu niet jegens de bank in verzuim; verhaal uit hoofde van uw privé-borgstelling is niet aan de orde.
De bank zal tegen lossing van de privé-hypotheekschuld medewerking geven aan royement en haar eventuele vordering uit hoofde van uw borgstelling hier niet in kunnen betrekken. Wellicht verstandig om voor de verkoop te onderzoeken of met de bank de financiering van uw nieuwe woning valt af te spreken. U wenst immers kleiner te gaan wonen. De kleinere woning komt wel alleen op naam van uw partner. Uw partner rekent daarover met u af. Een andere mogelijkheid is verkoop en terughuren. U wenst te profiteren van de gunstige markt. Als laatste kunt u denken aan het vestigen van een (tweede) hypotheek.

Start zelf de verjaringstermijn
De gewaarborgde (bank) dient bij voorkeur (per aangetekende post) in kennis te worden gesteld van deze wijzigingen. U hoeft daarbij niet aan te geven, dat u er weinig voor voelt om bij de volgende crisis uw huis te moeten verkopen. Hiermee bewerkstelligt u, dat de bank als gewaarborgde niet meer op de verkoop/overdracht van uw (aandeel in de) woning kan terugkomen. Dat kan door de overdracht te vernietigen met een zogenoemde actio pauliana 3:45 BW. Ingevolge artikel 3:52 lid 1 onder c BW verjaart de aanspraak om deze overdracht te vernietigen vanwege benadeling drie jaar na de kennisname door de gewaarborgde. Uw (bewijs)positie verbetert sterk na verloop van tijd. Ten opzichte van een curator is dat vaak al na een jaar het geval.

In het andere geval dient u, om trammelant te voorkomen, tegenover de overdracht een zodanige tegenprestatie te plaatsen, dat daarmee (het wettelijk vereiste van wetenschap van) de benadeling wordt weggenomen.

Recent overwoog de rechtbank Rotterdam hierover het volgende:
De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Daarbij komt het aan op de vraag of de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij het enkele feit dat de mogelijkheid van benadeling bestaat, niet voldoende is voor de conclusie dat sprake is van benadeling van de schuldeisers.
De rechtshandeling weggedacht, zou de woning voor 50% aan de borg toebehoren. De woning was weliswaar belast met een hypotheekschuld, maar er is een reële mogelijkheid dat Abn Amro Bank de woning onderhands zou hebben kunnen verkopen waarbij de verkoopwaarde de hypotheekschuld zou overstijgen. De borg heeft niet toegelicht waarom van de executiewaarde dient te worden uitgegaan, noch aangevoerd dat een onderhandse verkoop geen reële mogelijkheid zou zijn. Dat de borg de eigendom samen met zijn partner had en dat het perceel belast is met een recht van opstal voor nutsvoorzieningen, zou een verkoop wellicht compliceren, maar maakt niet dat een verkoop tegen een hogere prijs dan de hypotheekschuld niet reëel zou zijn.

Benadeling: saldo bezittingen en schulden borg
De borg voert verder aan dat de huwelijksvoorwaarden zijn gewijzigd in samenspraak met een notaris en accountant. Het saldo van de bezittingen en schulden van de borg en zijn echtgenote bleef gelijk. De accountant heeft in dit verband nog vooroverleg gehad met de inspecteur IB. Van benadeling is daarom geen sprake.
Zoals ook Abn Amro Bank in reactie op het verweer van de borg aanvoert, stelt de rechtbank vast dat de borg niet heeft toegelicht of onderbouwd dat het saldo van bezittingen en schulden van hem en zijn echtgenote gelijk is gebleven. Zo is geen inzicht gegeven in de wijze waarop dit dan zou zijn bewerkstelligd, welke vermogensbestanddelen hierbij van zijn echtgenote naar hem zouden zijn overgegaan, dan wel of en op welke wijze hij voor de overdacht van de eigendom van de onverdeelde helft van de woning is betaald of anderszins gecompenseerd. Nu een verdere toelichting en onderbouwing niet door de borg is gegeven wordt het verweer dat het saldo van bezittingen en schulden gelijk is gebleven, gepasseerd. Derhalve staat vast dat door de overdacht van de eigendom van de onverdeelde helft van de woning aan zijn echtgenote een verhaalsobject aan het vermogen van de borg is onttrokken, zonder dat daar een ander bestanddeel voor in de plaats is gekomen. Abn Amro Bank is derhalve in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld.

Wetenschap van benadeling
Ten tijde van het opmaken van de huwelijksvoorwaarden was de borg er mee bekend dat zijn bedrijven failliet waren en dat hij hier in privé door Abn Amro Bank op was aangesproken. In de brief van 4 april 2013 van Abn Amro Bank staat vermeld dat Abn Amro Bank zich het recht voorbehoudt ‘alle ons conveniërende maatregelen te nemen, teneinde tot de incasso van onze vordering op u te geraken’. Met andere woorden, voor de borg – bij wie als (indirect) bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Gils c.s. een zekere financiële kennis mag worden verondersteld – was op dat moment duidelijk dat er een gerede kans was dat Abn Amro Bank verhaal zou halen op zijn privé vermogen.

Artikel 3:45 lid 2 BW bepaalt onder meer dat een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd indien ook degene(n) met wie de schuldenaar (de borg in dit geval) de rechtshandeling verrichtte, wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van één of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Meer specifiek is gesteld noch gebleken dat sprake was van een tegenprestatie van de zijde van de echtgenote in verband met toedeling van de woning. Derhalve stelt de rechtbank vast dat sprake is van een rechtshandeling om niet zodat wetenschap van de benadeling bij niet vereist is om de rechtshandeling te kunnen vernietigen.

De rechtbank heeft vervolgens de overdracht van de helft van de woning door de borg vernietigd. Indien deze transactie beter en tijdiger was voorbereid, zou een dergelijke actie van de gewaarborgde geen kans van slagen hebben gehad.