Bent u werkgever in de horeca en heeft u tijdens de lockdown(s) afspraken gemaakt met uw personeel over het opnemen van vakantiedagen en overuren? Gaat één van uw werknemers binnenkort uit dienst en heeft hij of zij nog vakantiedagen en overuren openstaan? Dan kan dit mogelijk nadelige gevolgen voor de horecaondernemer hebben, zo volgt uit een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag.[1]

Wat is er gebeurd?

In deze zaak tussen een uit dienst tredende werknemer en werkgever ging het erover of de werkgever verplicht was om de opgebouwde vakantiedagen en gemaakte overuren van de werknemer uit te betalen.

De werknemer was sinds 2019 in dienst bij een hotel-restaurant in Den Haag en had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot februari 2021. Op de arbeidsovereenkomst was de – inmiddels algemeen verbindend verklaarde – horeca-cao van toepassing.

In de 14 maanden dat de werknemer in loondienst was, had hij 17,1 vakantiedagen opgebouwd en gemiddeld 42,63 uur per week gewerkt op basis van een 40-uur contract. Na de uitdiensttreding van de werknemer ontstond onenigheid met de voormalig werkgever over de uitbetaling van de opgebouwde vakantiedagen en de gemaakte overuren tijdens de lockdowns.

De werknemer stapte naar de rechter met het verzoek om de werkgever te veroordelen tot betaling van een compensatie van de niet-genoten vakantiedagen en gewerkte overuren.

Wat zegt de werkgever?

De werkgever verklaarde dat tijdens een personeelsbijeenkomst aan het begin van de eerste coronalockdown met het personeel mondeling was afgesproken dat zij hun vakantiedagen en (eventuele) overuren tijdens de lockdown zouden opnemen.

Om die reden was de werkgever van mening dat hij niet gehouden was om de vakantiedagen en overuren van de voormalig werknemer uit te betalen.

Naar het gerechtshof

De kantonrechter wees beide verzoeken van de werknemer af.  De werknemer liet het er niet bij zitten en ging in hoger beroep bij het gerechtshof (hierna: “het hof”).

Nu de horeca-cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de voormalig werknemer is het hof gaan kijken naar de inhoud van de cao en of de werkgever – weliswaar in overeenstemming met het personeel – hiervan mocht afwijken.

Wat zegt de horeca-cao?

In artikel 2.2 van de cao staat dat de werkgever ten minste de in de cao opgenomen regels moet toepassen. Afwijken van de regels uit de cao is alleen toegestaan wanneer deze schriftelijk zijn vastgelegd en in het voordeel werken van de werknemer. Voldoen wijzigingen niet aan deze vereisten dan zijn deze in strijd met de cao en daardoor ongeldig.

Op grond van artikel 3.15 lid 1 van de cao heeft de werknemer recht op 25 vakantiedagen. Overuren zijn geregeld in artikel 3.13 en 3.14 van de horeca-cao. Als overuren worden gekwalificeerd de uren waarmee de normale arbeidstijd wordt overschreden. Een werknemer heeft recht op compensatie van gemaakte overuren. Voor overuren geldt als compensatie ‘tijd voor tijd’. Dit betekent dat een werknemer voor elk overuur dat hij of zij werkt in de horeca een uur doorbetaalde vrije tijd krijgt. Ook is het mogelijk om in overleg met de werknemer de overuren direct uit te betalen.

Conclusie hof

Ten aanzien van de overuren oordeelde het hof dat de werknemer een onjuist overzicht had gegeven van de gewerkte overuren, waardoor het hof het verzoek tot betaling van de overuren afwees. Ten aanzien van de vakantiedagen oordeelde het hof dat de afspraken die de werkgever met zijn personeel heeft gemaakt in het nadeel waren van de werknemer. Immers De werknemer verloor immers een deel van zijn vakantiedagen zonder dat daar iets tegenover stond. Ook waren de afspraken met het personeel niet schriftelijk vastgelegd. De werkgever had dus niet voldaan aan de vereisten om af te wijken van de cao waardoor de afspraken niet geldig waren.

Gezien de onvoorziene omstandigheden van Covid-19 en het omzetverlies veroorzaakt door de verplichte sluitingen van de horeca, was de werkgever van mening dat hij de bepaling over de vakantiedagen en overuren in de arbeidsovereenkomst mocht wijzigen. Het hof was het ook daar niet mee eens met name omdat de werkgever gebruik heeft gemaakt van de NOW-regeling en de werknemer ook tijdens de sluitingen werkzaamheden heeft verricht.

Het hof oordeelde tot slot dat de werkgever de niet opgenomen vakantiedagen van de voormalig werknemer alsnog moest uitbetalen.

Belofte maakt schuld

Het is begrijpelijk dat u in onzekere tijden afwijkende afspraken maakt of wil maken met uw personeel. Dat uw personeel daarvoor openstaat toont dat zij betrokken zijn bij uw onderneming. Maar bovenstaande uitspraak van het hof leert dat die afspraken in strijd kunnen zijn met de horeca-cao en daardoor niet rechtsgeldig zijn. Let dus op met het maken van afspraken over de arbeidsvoorwaarden van uw personeel. Voorkom dat u bij de uitdiensttreding van personeel onverwachte kosten moet maken, raadpleeg altijd de horeca-cao en vraag om juridisch advies.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u een vertrekkende werknemer en weet u niet zeker wat u allemaal nog moet vergoeden? Neem dan contact op met Mirjam den Haan.

[1] ECLI:NL:GHDHA:2022:1767