De dealer beleeft een vreemde tijd: showrooms gesloten, afleverperikelen (waar en hoe?) en de klant rijdt een stuk minder kilometers dan voorheen. En per 1 januari 2021 verschiet u van kleur: u bent franchisenemer. Zoals een McDonald’s-, AH- of Bruna-ondernemer. Althans, als het aan de BOVAG ligt. Hoe zit dat?

Franchisewet
Op deze nieuwjaarsdag scrolt menig automotive-ondernemer door zijn social feeds en wordt geconfronteerd met nieuwjaarswensen en … nieuwe wetgeving. Per heden treedt de Franchisewet in werking. Een geheel nieuwe wet die regelt hoe franchisegever en -nemer met elkaar om moeten gaan. De wet is opgenomen in ons Burgerlijk Wetboek, vanaf artikel 7:911. Tot op heden kende ons BW geen regeling over franchise, het uitgangspunt was contractsvrijheid. De Franchisewet regelt nu deze verhouding, om meer balans te brengen in het machtsverschil tussen de partijen.

Geen Europese bescherming
Tot 2013 werd de relatie tussen importeur/fabrikant en dealer deels gereguleerd door de Europese Verordening 1400/2002, vanuit mededingingsrechtelijk perspectief. Daarna werd de positie van de dealer enigszins beschermd door de vrijblijvende ‘Code of Good Practice’ van de ACEA. Bij gebrek aan wettelijke bescherming van de dealer als zwakkere partij bij de ‘dealerovereenkomst’, sorteert de BOVAG voor: ‘dealerovereenkomst = franchiseovereenkomst’. Met deze stelling is de nieuwe Franchisewet van toepassing op de dealerovereenkomsten en kan de dealer een beroep doen op de wet. Is deze stelling juist?

Wat regelt de Franchisewet?
Uitgangspunt is dat beide partijen zich als een ‘goed franchisegever’ en ‘goed franchisenemer’, oftewel als ‘businesspartners’ jegens elkaar gedragen. Welke onderwerpen zijn er geregeld in de wet?:

• Precontractuele fase
• Tussentijdse wijziging van de franchiseovereenkomst
• Overleg tussen franchisegever en -nemer
• Beëindiging (vergoeding goodwill)

In deze deelonderwerpen is uitgewerkt hoe partijen in bepaalde situaties met elkaar om dienen te gaan en waar de franchiseovereenkomst aan moet voldoen. Waar partijen eerst aangewezen waren op het algemene verbintenissenrecht en jurisprudentie, kunnen partijen nu hun eigen wet erbij pakken.

Waarom zou u franchisenemer willen zijn?
Met andere woorden: waarom zou u een beroep willen doen op de nieuwe Franchisewet? Het idee van de BOVAG is dat de wet u een sterkere positie geeft en dat u daarom eerder bereid zou zijn om te investeren in uw dealerbedrijf. En daar valt wat voor te zeggen na een jaar waarin het door de overheid verboden wordt om de dealer te bezoeken en de autoverkopen in bijna 40 jaar niet zo laag zijn geweest.

Is de dealerovereenkomst wel een franchiseovereenkomst?
Dat wordt één van de vragen van 2021. BOVAG zegt: ja. Importeurs/fabrikanten zeggen: nee. Partijen die langer meedraaien hebben termen als selectieve of exclusieve distributie, dealerovereenkomst of ‘local-sales-agreement’ in hun hoofd, allemaal overeenkomsten die niet wettelijk geregeld zijn in het BW. De fabrikanten vinden het nu mede daarom maar lastig om rekening te moeten houden met een lokale (Nederlandse) wet, die andere markten niet kennen. Of uw huidige verhouding gekwalificeerd kan worden als franchiseovereenkomst is afhankelijk van een aantal factoren. Een praktisch voorbeeld:

Wat staat er in de Franchisewet?
De wet zegt in artikel 7:911 lid 1 BW: ‘De franchiseovereenkomst is de overeenkomst waarbij de franchisegever aan een franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten’. Kort gezegd zou je kunnen zeggen: ‘het huren van rechten van een ander bedrijf’.

Importeur: dealer betaalt geen fee
De dealer betaalt niet aan de importeur om te mogen verkopen. Hij mag verkopen (krijgt het recht) en krijgt een bepaalde marge op zijn verkopen op de door de fabrikant geadviseerde bruto verkoopprijs. Hij is een ‘distributeur’ en de importeur/fabrikant ‘leverancier’.

BOVAG: dealer betaalt wel fee
De marge is niet vast. Deze is afhankelijk gesteld van het voldoen aan een aantal eisen (dealer standards). Om aan deze eisen te voldoen is de dealer vaak aangewezen op door de importeur aangewezen toeleveranciers. Kortom, de dealer betaalt indirect een fee, een ‘vergoeding’, dus franchise.

Fee: vergoeding waarvoor?
Over het algemeen wordt aangenomen dat de fee, een onderscheidend kenmerk van de franchiseovereenkomst ten opzichte van de distributieovereenkomst, dient als vergoeding voor het gebruik van een bepaald businessmodel, inhoudende het gebruik (licentie) van intellectuele-eigendomsrechten, waaronder de handelsnaam en knowhow.[1] Het is dus de vraag of de indirecte fee als deel van de marge, is uit te leggen als franchise-fee. Van belang is dat alle elementen zoals genoemd in de Franchisewet terug te vinden moeten zijn in de relatie tussen partijen wil men een beroep kunnen doen op de wet. Staat er in uw nieuwe dealercontract: ‘Dit is geen franchiseovereenkomst’, dan is dat dus niet alles bepalend.

Dealerovereenkomst straks franchiseovereenkomst?
Wees u ervan bewust dat de Franchisewet onderdeel is of gaat worden van het debat in uw relatie met de importeur/fabrikant. Exact 10 jaar geleden schreef ik, geïnspireerd door mijn toenmalige automotive-job, een stuk over de ‘Opzegging van distributieovereenkomsten’, in het perspectief van de automotive-sector. In dat stuk speelt franchise geen rol. Maar tijden veranderen. De BOVAG trekt franchise, tot ongenoegen van de grotere contractspartijen maar ter versterking van de positie van de dealer, in het debat. Of u franchisenemer bent (of wilt zijn) wordt deels een juridisch vraagstuk dat ongetwijfeld een keer ter beoordeling zal worden voorgelegd aan de rechter.

Wat kunt u zelf doen?
Laat u niet leiden door dit debat. Bepaal uw eigen strategische koers. Waar wilt u heen met uw onderneming en welke mobiliteitsdiensten wilt u aanbieden? Bij de invulling daarvan kunt u mogelijk gebruik maken van de bepalingen uit nieuwe Franchisewet. Heeft u of krijgt u eerdaags een nieuwe dealerovereenkomst gepresenteerd? Zoek naar het woord franchise… Wat speelt er bij u? Laat het mij weten via brouwers@hslaw.nl!

Ik wens u een succesvol en vooral gezond 2021!

[1] Asser/Houben 7-X 2019/156

Dit artikel is door Maarten Brouwers op 1 januari 2021 gepubliceerd op LinkedIn.