Ruzie tussen de bestuurders? Conflicten met de aandeelhouders? Misstanden binnen de onderneming? De enquêteprocedure is een uiterst effectief middel om problemen binnen een onderneming aan het licht te brengen. Tegelijkertijd wordt de enquêteprocedure gevreesd door bestuurders en commissarissen vanwege het ingrijpende karakter en de toenemende mogelijkheid tot aansprakelijkstelling. Maar wat is het doel van de enquêteprocedure, wie kan het verzoeken en hoe verloopt deze procedure?

Het enquêterecht

Het enquêterecht biedt de mogelijkheid om de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam te verzoeken het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon te laten onderzoeken op mogelijk blijkend wanbeleid. Van wanbeleid is sprake indien het handelen of nalaten van de onderneming of de daarin werkzame personen onzorgvuldig dan wel laakbaar is en dat handelen in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.[1] Hierbij valt te denken aan het bestaan van een impasse in de besluitvorming vanwege conflicten tussen de bestuurders en aandeelhouders, het voeren van een onjuist financieel beleid of het handelen met een tegenstrijdig belang. Het doel van de enquêteprocedure is het herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming, de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid ligt voor het mogelijk blijkend wanbeleid.[2]

Wie kan een enquêteprocedure verzoeken?

Artikel 2:346 BW bepaalt dat de volgende (rechts)personen gerechtigd zijn een enquête te verzoeken:

• NV of BV met geplaatst kapitaal van min. 22,5 miljoen: aandeelhouders of certificaathouders die alleen of gezamenlijk tenminste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of indien de aandelen beursgenoteerd zijn, minstens een waarde van € 20 miljoen of zoveel minder als de statuten bepalen vertegenwoordigen;
• NV of BV met geplaatst kapitaal van max. 22,5 miljoen: aandeelhouders of certificaathouders die alleen of gezamenlijk tenminste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten tot een nominale waarde van € 225.000 of zoveel minder als de statuten bepalen;
• Vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij: ledental van tenminste 300 personen of 10% van het ledenaantal of zoveel leden als tezamen bevoegd tot het uitbrengen van ten minste 10% van de stemmen in de algemene vergadering of zoveel minder als de statuten bepalen;
• De rechtspersoon;
• Degenen aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid is toegekend;
• In geval van faillissement van de rechtspersoon kan het verzoek ook worden ingediend door de curator.

Let op de waarschuwingsplicht!

Voordat een enquêteverzoek wordt ingediend, moet de verzoeker zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon schriftelijk kenbaar hebben gemaakt, waarna de rechtspersoon in de gelegenheid moet zijn gesteld hierop binnen redelijke termijn te reageren. Wordt niet aan deze waarschuwingsplicht voldaan dan zijn de verzoekers in beginsel niet-ontvankelijk.

Het verloop van de procedure

De eerste fase
De procedure bestaat uit twee aparte verzoekschriftprocedures. In de eerste fase van de procedure wordt de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon in te stellen. De rechtspersoon of de daarbij betrokken belanghebbenden kunnen tegen dit verzoek een verweerschrift indienen. De Ondernemingskamer wijst het verzoek toe indien blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en benoemt één of meer onafhankelijke onderzoeker(s). Een onderzoeker is gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon. De rechtspersoon en de daarin werkzame personen zijn verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen en bezittingen van de rechtspersoon te tonen. De onderzoekers stellen op basis van het uitgevoerde onderzoek een verslag op over hun bevindingen. Degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd krijgen de gelegenheid om hierover opmerkingen te maken.

De tweede fase
In de tweede fase van de procedure wordt de Ondernemingskamer verzocht om op basis van de vaststellingen uit het onderzoeksverslag een oordeel te geven over de vraag of er sprake is (geweest) van wanbeleid binnen de onderneming.

Indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat er sprake is (geweest) van wanbeleid, dan kan de Ondernemingskamer de volgende voorzieningen treffen:

• Schorsen of vernietigen van genomen besluiten
• Schorsen of ontslaan van bestuurders en/of commissarissen
• Tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders en/of commissarissen
• Tijdelijke afwijking van de statuten
• Tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer
• Ontbinding van de rechtspersoon

Onmiddellijke voorzieningen

Bovenstaande voorzieningen kunnen ook als onmiddellijke voorzieningen tijdens de duur van het geding worden ingezet, bijvoorbeeld om zo snel mogelijk uit een impasse te geraken. De Ondernemingskamer wijst een onmiddellijke voorziening toe voor ten hoogste de duur van het geding en indien dit gelet op de belangen van de rechtspersoon en de daarbij betrokkenen vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. De Ondernemingskamer mag iedere voorziening van voorlopige aard treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken.[3] Na het treffen van een onmiddellijke voorziening vindt in veel gevallen geen onderzoek meer plaats, omdat tussen partijen een minnelijke regeling wordt getroffen.

Het ingrijpende karakter van de enquêteprocedure

Wordt in de eerste fase van de enquêteprocedure een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming toegewezen, dan moeten de bestuurders zich niet alleen laten welgevallen dat de onderzoekers de onderneming binnenste buiten keren, maar moet de rechtspersoon ook de kosten van het onderzoek en de vergoeding van de door de Ondernemingskamer benoemde personen dragen.

Daarnaast is het gevolg van de mogelijk tijdelijke aanstelling van één of meer bestuurders of commissarissen bij wijze van voorlopige voorziening erg groot. Zij mogen namelijk, volgens de Hoge Raad, binnen de grenzen van hun taken en bevoegdheden beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en die ook daadwerkelijk treffen. Daar komt geen verder oordeel of rechtmatigheidstoetsing door de Ondernemingskamer aan te pas en het is vrijwel kansloos om tegen dergelijke besluiten op te komen.[4] Ook de onderzoekers zijn, behoudens eventuele aanwijzingen van de Ondernemingskamer en de raadsheer-commissaris, in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag. Bovendien gelden er geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van door de onderzoekers gehoorde personen.[5]

Wordt er uiteindelijk door de Ondernemingskamer geoordeeld dat er sprake is (geweest) van wanbeleid dan kunnen de bestuurders en commissarissen niet alleen worden geschorst of ontslagen, maar kunnen zij mogelijk ook nog eens in een daaropvolgende civiele procedure persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het gebleken wanbeleid.

De effectiviteit en de ingrijpendheid van het rechtsmiddel vragen om gedegen juridische bijstand bij het voeren van of verweren tegen de enquêteprocedure. Hebt u vragen over de enquêteprocedure, wenst u een enquêteprocedure te verzoeken of wordt u als bestuurder of commissaris betrokken bij een enquêteprocedure en wenst u juridische bijstand? Neem dan vooral contact op met Pierre van Voorst op telefoonnummer +31 (0)6 52 31 39 60 of via vanvoorst@hslaw.nl.

[1] Gerechtshof Amsterdam 5 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991 (Fortis/VEB).

[2] HR 10 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1234, NJ 1990, 466 (Ogem II).

[3] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652.

[4] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652.

[5] HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403 (Greenchoice).