Op 17 mei 2022 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep uitspraak gedaan over de civiele aansprakelijkheid van een accountant jegens een derde bij fraude.[1] Wat wordt er van de accountant verwacht bij mogelijke fraude?

Wat is er gebeurd?
De accountant was werkzaam als controlerende accountant voor Z Group B.V. In mei 2011 heeft de accountant een goedkeurende verklaring verleend aan de geconsolideerde jaarrekening van Z Group B.V. over het jaar 2010.  In 2012 zijn aandelen van  BTO, een bouwbedrijf van Z Group B.V., overgedragen aan een derde (hierna: “Y”).

Fraude door financieel directeur
In 2012 lieten de cijfers van de accountant over het inmiddels afgesloten boekjaar 2011 op zich wachten. Uiteindelijk bleek dat de financieel directeur, die het contact onderhield met de accountant, fraude had gepleegd door de cijfers van BTO sinds 2010 te manipuleren. De accountant heeft vervolgens zelf onderzoek gedaan, de fraude bevestigd en de eerder afgegeven accountantsverklaring ingetrokken. De werkelijke financiële situatie van BTO kwam uit op een fors verlies van bijna een miljoen euro. BTO is daardoor failliet gegaan en Y bleef met lege handen achter.

Oordeel Accountantskamer
Begin 2016 heeft de Accountantskamer[2] zich gebogen over het handelen van de accountant, nadat Z Group B.V. een klacht had ingediend, en overwoog – kortweg –  het volgende. Een accountant die gebruik maakt van informatie afkomstig van de entiteit, zoals ook het geval bij BTO, moet altijd evalueren of die informatie voldoende betrouwbaar is.[3]

Vaststond dat de accountant wel controlehandelingen had verricht om de authenticiteit van de informatie vast te stellen, maar alleen globaal had bezien of de cijfers klopten. Daarnaast bleek dat BTO een onderneming was met een hoog risico op fraude en de accountant had erkend daarvan op de hoogte te zijn bij de controle.

Volgens de Accountantskamer had dit erkende risico ertoe moeten leiden dat de accountant te werk ging met een hoge mate van zorgvuldigheid. Door niet de juistheid van de cijfers van BTO te controleren had de accountant daar niet aan voldaan. De Accountantskamer concludeerde dat de accountant bij de uitvoering van de controle opdracht over het jaar 2010 te kort was geschoten, waardoor hij in strijd handelde met het beginsel van zorgvuldigheid.[4]

Het verwijt van Y
Y heeft de accountant aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek, en verwijt de accountant onzorgvuldig te hebben gehandeld. Y zou bij de overname van de aandelen zijn afgegaan op het door de accountant geschetste beeld van de financiële situatie van BTO. Achteraf bleek dat de accountant een goedkeurende verklaring had verleend zonder controle van alle cijfers. Als de goedkeurende verklaring niet zou zijn gegeven, zou Y de aandelen in BTO niet hebben overgenomen en ook geen schade hebben geleden.

Zorgplicht accountant jegens derden
Het verwijt van Y ziet op de maatschappelijke zorgplicht van de accountant jegens derden. Wanneer een accountant wettelijke taken uitoefent dan heeft een accountant een maatschappelijke zorgplicht jegens derden. Bij het nemen van de beslissing om al dan niet de jaarrekening goed te keuren, dient de accountant daarom rekening te houden met de belangen van derden. Zij moeten hun gedrag kunnen afstemmen op de informatie uit de jaarrekening en kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is.[5]

Hoe oordeelde het Hof?
Bij het Hof voert de accountant aan dat hij bewust was misleid door de financieel directeur van BTO, die de fraude had gepleegd. Hierdoor zou een controle van de ontvangen cijfers niet in redelijkheid van hem mogen worden gevergd.

Het Hof gaat daar echter niet in mee. Immers, de accountant had bij de Accountantskamer al aangegeven dat hij bekend was met het risico op fraude bij BTO. Daardoor had hij volgens het Hof bij de controle moeten handelen met een grote mate van zorgvuldigheid. De accountant had bedacht moeten zijn op het risico dat derden schade zouden lijden door zijn nalaten. Dat de accountant de fraude uiteindelijk zelf heeft ontdekt, neemt niet weg dat bij de controle van de jaarcijfers, hij onrechtmatig jegens Y heeft gehandeld.

Uiteindelijk heeft het Hof geoordeeld dat de accountant onrechtmatig jegens Y had gehandeld en aansprakelijk was voor de geleden schade.

Voorkomen is beter dan genezen
De uitspraak van het Hof benadrukt het belang van de zorgplicht van accountants bij fraude. Tekortschieten in die zorgplicht kan, zo blijkt, vergaande gevolgen hebben. Het is van belang dat een accountant zorgvuldig te werk gaat en weet wat er van hem verwacht wordt bij de constatering van fraude bij een cliënt. Het voorkomen van aansprakelijkheid is beter dan het (trachten te) genezen. Maar hoe voorkom je als accountant deze problemen? De gedragsregels en nadere voorschriften (NV NOCLAR)[6]  helpen daarbij. In deze gedragsregels wordt de zorgplicht jegens derden bij fraude in kaart gebracht en wat er van de accountant verwacht wordt bij de constatering van fraude bij een cliënt.

De regels uit de NV NOCLAR zijn al van toepassing wanneer de accountant bewust wordt van ‘red flags’ die mogelijk wijzen op fraude. De accountant dient ervoor te zorgen dat hij:

• meer inzicht verkrijgt door nader onderzoek te verrichten;
• de niet-naleving met de cliënt of eigen organisatie bespreekt;
• aandringt bij de cliënt om maatregelen te treffen;
• vervolgens beoordeelt of de cliënt of de eigen organisatie gepast heeft gereageerd;
• beoordeelt of hij zelf maatregelen moet nemen in het kader van derden;
• andere accountants informeert over de niet-naleving;
• indien nodig, melding doen in het kader de Wwft[7];
• indien nodig, zich te distantiëren door de opdracht terug te geven.

Kortom, al deze verplichtingen vergen een actieve houding van de accountant vanaf het moment dat ‘red flags’ geconstateerd. Stilzitten of een te passieve houding aannemen kan in veel gevallen, zoals uit bovenstaande zaak blijkt, resulteren in aansprakelijkheid aan de zijde van de accountant.

Vragen?
Hebt u vragen over deze uitspraak over over fraude en ‘red flags’? Neemt u dan vrijblijvend contact op per e-mail of telefoon met Mirjam den Haan. Heeft u vragen over de aansprakelijkheid van de accountant in het algemeen? Neemt u dan vrijblijvend contact op per e-mail of telefoon met Nickey van Collem.

Gerelateerd blog

• Accountant van failliet Eurocommerce aansprakelijk jegens derden wegens beroepsfout 

[1] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1544.
[2] Accountantskamer 25 januari 2016, 15/854 Wtra AK
[3] NV COS 500 (destijds geldende), par. 9 ‘Controle-informatie’.
[4] Artikel A-100.4, onder C, Verordening Gedragscode.
[5] HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d’Or).
[6] https://www.nba.nl/globalassets/wet–en-regelgeving/noclar/nadere-voorschriften-noclar-4-december-2018.pdf
[7] Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme