(en daarom een teruggave aan een gefailleerde moeder verrekenen met een vordering op de gefailleerde dochter)

Casus[i]

Sirex Europe B.V. en Sirex Vastgoed B.V. hadden uit hoofde van loonbelasting en omzetbelasting een aan de Ontvanger te betalen belastingschuld van ƒ 682.532,–; de Ontvanger diende uit hoofde van teruggaven vennootschapsbelasting een bedrag van ƒ 758.871,– aan Silder Group B.V. te betalen. Deze wederzijdse vorderingen vinden alle materieel hun grondslag in feiten die zijn voorgevallen in de periode waarin de fiscale eenheid nog bestond.

(vi) Op 30 september 1994 heeft de Ontvanger met toepassing van art. 24 lid 2 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) die bedragen met elkaar verrekend. Het verschil ten bedrage van ƒ 76.339,– heeft de Ontvanger op 16 december 1994 aan de Curator ten gunste van de boedel van Silder Group B.V. betaald.

Vordering curator

De Curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de hiervoor vermelde verrekening niet rechtsgeldig is, en veroordeling van de Ontvanger tot betaling aan de Curator, ten gunste van Silder Group B.V., van een bedrag van ƒ 682.532,– met rente. Hiertoe heeft de Curator primair aangevoerd dat art. 53 Fw. aan verrekening op de voet van art. 24 lid 2 Iw 1990 in de weg staat. Subsidiair heeft de Curator betoogd dat art. 24 lid 2, tweede volzin, geen ruimte biedt voor verrekening nadat de fiscale eenheid is verbroken, en dat deze bepaling slechts verrekening toestaat van belastingschulden die tijdens het bestaan van de fiscale eenheid formeel zijn vastgesteld. Voorts heeft de Curator aangevoerd dat de toegepaste verrekening in strijd is met gepubliceerd beleid van de belastingdienst.

Beoordeling door de Rechtbank

De Rechtbank heeft de primaire stelling van de Curator verworpen op grond van haar oordelen (r.o. 5.1–5.3): dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 24 lid 2 Iw 1990 volgt dat de wetgever een verrekeningsbevoegdheid heeft willen toekennen aan de ontvanger ook in het geval dat sprake is van een gefailleerde vennootschap met een schuld aan de ontvanger; dat hieraan niet afdoet dat — zoals in dit geval — de schuldeiser van de ontvanger eveneens is gefailleerd, ‘’nu de ratio van deze bepaling juist is om de positie van de Ontvanger te versterken en te voorkomen dat de Ontvanger achter het net vist bij zijn failliete schuldenaren’’; en dat derhalve aan de ontvanger ‘’in geval van faillissement van een betrokken vennootschap’’ een verrekeningsbevoegdheid krachtens art. 24, tweede lid, Iw 1990 toekomt.

Art. 24 Iw 1990 bepaalt in zijn eerste lid dat met betrekking tot rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen, verrekening op de voet van afdeling 12 van titel 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is, en geeft in de volgende leden een van die afdeling afwijkende regeling inzake verrekening.

Uit de in 3.4 aangehaalde, door de indieners van het amendement op art. 24 lid 2 gegeven toelichtingen blijkt niet dat zij de verruimde verrekeningsmogelijkheid ook bedoelden voor een geval als het onderhavige, waarin niet alleen een tot een fiscale eenheid als vorenbedoeld behorende dochtervennootschap met een belastingschuld, maar ook een tot die fiscale eenheid behorende moedermaatschappij met een vordering op de fiscus in staat van faillissement verkeert.

Rechtsvraag

De vraag rijst derhalve of desondanks art. 24 lid 2, tweede zin, aldus moet worden uitgelegd dat de ontvanger ook in zulk een geval bevoegd is de belastingschuld van de dochter te verrekenen met de vordering van de moeder.

De Hoge Raad casseert: Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het ten gunste van de fiscus, als schuldenaar van de failliet verklaarde moedermaatschappij, terzijde stellen van het in art. 53 Fw. neergelegde, essentiële vereiste dat de schuldenaar tevens schuldeiser van de gefailleerde moet zijn om zich op verrekening te kunnen beroepen, ten koste zou gaan van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers van de gefailleerde moedermaatschappij. Bovendien staat een uitleg als door de rechtbank aanvaard op gespannen voet met de eis van rechtszekerheid, nu uit de wetstekst zelf niet blijkt dat voor het bedoelde geval het bepaalde in art. 53 Fw. terzijde zou zijn gesteld.

Beslissing van de Hoge Raad

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Ontvanger in het onderhavige geval niet bevoegd is tot verrekening van de in 3.1 onder (v) vermelde vordering van Silder Group B.V. uit hoofde van teruggaven vennootschapsbelasting, met de daar vermelde belastingschulden van Sirex Europe B.V. en Sirex Vastgoed B.V. Fiscus mag (ook in een fiscale eenheid) 53 Fw niet terzijde stellen en daarom een teruggave aan een gefailleerde moeder niet verrekenen met een vordering op de gefailleerde dochter.

Wetgever past Invorderingswet aan[ii]

Het arrest heeft tot een wetswijziging geleid. Sinds 2003 mag de fiscus wel verrekenen binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting ongeacht of één of meer onderdelen van deze eenheid in staat van faillissement geraken.

Art. 24 lid 1 Iw.:

De artikelen 53 tot en met 55, 234, 235 en 307 van de Faillissementswet zijn van overeenkomstige toepassing. Met betrekking tot door de ontvanger uit te betalen en te innen bedragen welker verschuldigdheid materieel is ontstaan over dan wel in een tijdvak waarin de belastingschuldige deel uitmaakt of uitmaakte van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste of tweede lid, of artikel 15a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, kunnen aan die belastingschuldige uit te betalen bedragen, behalve met van deze te innen bedragen, worden verrekend met te innen bedragen van een andere maatschappij die in dat tijdvak deel uitmaakt of uitmaakte van vorenbedoelde fiscale eenheid. De vorige volzin vindt toepassing, ongeacht het in staat van surseance van betaling of van faillissement geraken van de in die volzin bedoelde belastingschuldige of andere maatschappij.

Kortom, de HR vond in 1999 van niet, maar de wetgever heeft (in afwijking van het advies van de RvS) de mogelijkheid om te verrekenen wettelijk vastgelegd.

[i] https://uitspraken.rechtspraak.nl/

[ii] Mr. A.J. Tekstra, Verrekening door de fiscus, (O&R nr. 62) 2011/5.2.3