Een besloten vennootschap heeft pas rechtspersoonlijkheid zodra de oprichtingsakte door de notaris is gepasseerd. Tot dat moment kan naar buiten toe wel al worden opgetreden met een B.V. i.o. (in oprichting). Zodra de oprichting is voltooid, kan de vennootschap de rechtshandelingen bekrachtigen en is de vennootschap contractspartij geworden. Dit is enerzijds heel praktisch, maar anderzijds behelst dit ook de nodige risico’s.

Aanleiding voor dit bericht is een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 9 februari 2016 in combinatie met een recent door ons kantoor behandelde zaak.

Oprichtersaansprakelijkheid

De personen die handelen namens een B.V. i.o. nemen een risico. Zij zijn namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de verrichte rechtshandelingen tot het moment dat deze door de – door oprichting volwaardig geworden – B.V. worden bekrachtigd. Na de bekrachtiging komen deze voor rekening en risico van de B.V. en zijn de oprichters van de haak. De bekrachtiging kan echter ook uitblijven. Bijvoorbeeld als de oprichting nooit wordt voltooid, of als de bestuurders na oprichting – wat niet altijd dezelfde personen zijn als de oprichters/personen die namens de B.V. i.o. hebben gehandeld – de rechtshandelingen niet willen bekrachtigen. De eerste situatie spreekt voor zich, maar de tweede zal na bovengenoemde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam wellicht vaker voorkomen. In die uitspraak werd het aangaan van een huurovereenkomst door de B.V. i.o. na oprichting bekrachtigd. De bestuurders die namens de B.V. hebben bekrachtigd zijn vervolgens persoonlijk door de verhuurder aangesproken op grond van onrechtmatige daad – zie voor meer informatie over bestuurdersaansprakelijkheid mijn blog van 9 maart 2016 – en door de rechter veroordeeld. Op het moment van bekrachtiging hadden zij moeten weten dat de B.V. de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Een bestuurder van een nieuw opgerichte B.V. zal dus goed moeten bedenken of hij wel alle namens de B.V. i.o. verrichte rechtshandelingen wil bekrachtigen.

Toestemming echtgenote

In de zaak die wij recent behandelden speelde er nog een aanvullend aspect. De bestuurder die door ons kantoor werd bijgestaan is gehuwd en voor bepaalde rechtshandelingen – zoals privé borgstelling – kan de toestemming van de echtgenote vereist zijn. Heeft zij die toestemming niet gegeven, dan kan zij de rechtshandeling vernietigen. Voor welke rechtshandelingen dit het geval is en welke uitzonderingen er zijn is bepaald in de artikelen 1:88 en 1:89 van het Burgerlijk Wetboek. Op het moment dat een B.V. nog in oprichting is, zijn er echter nog geen bestuurders en bindt een oprichter zoals gezegd in eerste instantie zichzelf en pas na bekrachtiging de B.V. In deze zaak hadden de oprichters een huurovereenkomst ondertekend namens de B.V. i.o., waarbij zij zich persoonlijk borg stelden voor de nakoming van de huurverplichtingen. De B.V. heeft vervolgens het aangaan van de huurovereenkomst bekrachtigd. Enige tijd later is de B.V. gefailleerd en werden de bestuurders persoonlijk door de verhuurder aangesproken op grond van de afgegeven borgstelling. Een van de vragen die in de daaropvolgende procedure centraal stond is de volgende: Moet het handelen van de oprichters reeds gezien worden als handelen van de bestuurders en is er daarmee mogelijk sprake van een in artikel 1:88 BW opgenomen uitzondering op de vereiste toestemming van de echtgenote? Volgens de rechtbank is dit niet het geval. De oprichters zijn niet gelijk te stellen aan bestuurders. Het beroep van de echtgenote op vernietiging slaagde dan ook mede op deze grond, waardoor de vordering van de verhuurder werd afgewezen.

Advies

Voorkomen is beter dan genezen. Dus als u voornemens bent om namens een B.V. i.o. rechtshandelingen te verrichten of als bestuurder dergelijke rechtshandelingen te bekrachtigen, denk dan goed na over de mogelijke consequenties en laat u in geval van twijfel daarover adviseren. En voor het geval u aansprakelijk wordt gesteld, aarzel dan niet om contact met mij op te nemen.