GOED NIEUWS VOOR ONDERNEMEND NEDERLAND

….ALS DE MINISTER HET ADVIES VAN DE COMMISSIE INSOLVENTIERECHT INZAKE DE WOVO OPVOLGT

Vers van de pers: WHOA (WCO II) d.d. 26 mei 2020

Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) aangenomen.[1] De wet wordt nu naar de Eerste Kamer gezonden en zal vermoedelijk binnen afzienbare tijd worden behandeld. Niet uitgesloten is dat de wet na het Parlementair zomerreces een feit zal zijn.

Het zal één van de mogelijkheden worden om ondernemers die in economische zin zwaar zijn getroffen door de COVID-19 maatregelen in staat te stellen hun schuldenlast onder omstandigheden en bepaalde voorwaarden te reduceren.

Doel WHOA

Op de website[2] van de Tweede Kamer staat over de wet het volgende:

“Het voorstel Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is bedoeld voor ondernemingen die op zichzelf rendabel zijn, maar door een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten een sanering van schulden en verplichtingen nodig hebben om te voorkomen dat zij in surseance van betaling of faillissement komen. Voor die situatie maakt het voorstel het mogelijk dat de rechtbank een akkoord over het herstructureren en saneren van schulden goedkeurt. Door de goedkeuring worden alle schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming gebonden aan de inhoud van het akkoord, ook degenen die tegen hebben gestemd. Vorderingen en andere rechten van werknemers op grond van arbeidsovereenkomst blijven van rechtswege buiten het akkoord. In Nederland ontbreekt momenteel een wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement”.

Deze regeling is zeker en vast een goede aanvulling op de reeds bestaande wetgeving die nog is gebaseerd op de Faillissementswet van 30 september 1893[3]. Eerdere grootschalige initiatieven om de Faillissementswet te herzien zijn ergens beland in de diepe kelders van het Binnenhof. Het programma “Herijking Faillissementsrecht” heeft daar verandering in gebracht. tot de wetgeving in het kader van de Wet Continuïteit Ondernemingen I, II en III.

Programma “Herijking Faillissementsrecht”

Het programma beoogt modernisering van het faillissementsrecht en is gebaseerd op een drietal pijlers: de fraudepijler, moderniseringspijler en de reorganisatiepijler. Deze laatste pijler is voor de praktijk heeft meeste van belang, deze ziet namelijk op het reorganiseren en continueren en/of doorstarten van ondernemingen. De reorganisatiepijler bestaat uit de WCO (Wet Continuïteit Ondernemingen) I, II en III. De WCO II gaat door het leven als de zojuist door de Tweede Kamer aangenomen Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) en de Wet Overgang Van Onderneming In Faillissement (WOVO).is een gevolg van de ontwikkelingen inzake WCO I. Dit artikel gaat met name over de voortgang van de WOVO, waarover ik eerder een blog schreef.[4]

Crises 2008 – 2014

Als gevolg van de vorige financiële crises van 2008-2014 is wetgeving tot stand gekomen die ons in de mondiale crises die ons nu te wachten staat goed van pas komt. Een aantal wetten van de WCO zijn reeds in werking getreden. Naar verwachting zal op korte termijn een volgende belangrijke wet ingevoerd kunnen worden.

Wet overgang van onderneming in faillissement

Het wetgevingsproces WOVO is in volle gang. De WOVO beoogt de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in faillissement te verbeteren wanneer er sprake is van overgang van onderneming en zoekt daarvoor aansluiting bij de bestaande regeling van Boek 7 BW. Hierover is nogal wat commotie geweest omdat het voorontwerp het gevolg leek van een politieke ‘deal’ tussen de Vakbonden en de Regering, waarbij voorbij werd gegaan aan de belangen van de kleine ondernemer.

Commissie Insolventierecht

In het advies van de Commissie Insolventierecht van 30 december 2019[5] (inzake WOVO) wordt op bladzijde 6 een aantal belangrijke adviezen gegeven die voor de ondernemers met minder dan 20 werknemers lucht en ruimte bieden voor reorganisatie zonder dat de inspanningen van soms generaties compleet verloren gaan. Dat het familiebedrijf kan blijven voortbestaan. Dat pech niet hoeft te leiden tot een inferno.

Dit advies is de resultante van hen die via de internetconsultatie hun visie en ervaring hebben gedeeld met de beleidsmakers. Dit advies en ook de andere reeds genomen maatregelen in het kader van de Wet(ten) Continuïteit Ondernemingen.

Internetconsultatie

Van 29 mei 2019 t/m 31 augustus 2019 heeft een internetconsultatie[6] plaatsgevonden met betrekking tot deze wet. In totaal zijn 26 reacties geplaatst. Onder deze inzendingen bevinden zich bijdragen van belangenorganisaties, standsorganisaties zoals de Nederlandse Orde van Advocaten, beroepsorganisaties zoals INSOLAD en JIRA, brancheorganisaties zoals de schoonmaak, Advocatenkantoren, Academici  én organisaties en mensen die in de praktijk met deze materie dagelijks bezig zijn.

Praktijkmensen

Het zijn met name deze bijdragen en ervaringen van de praktijkmensen die de Commissie Insolventierecht hebben overtuigd wat heeft geleid in het advies op bladzijde 6.[7] Niet de academisch verhandelingen en het naar de mond praten van de ‘grote’ kantoren en de standsorganisaties. Onderstaand een selectie van stellingen uit de 26 consulten.

De schoonmaakbranche

Een indrukwekkende passage is die van de OSB:

“Een van de belangrijkste redenen waarom bedrijven in onze branche failliet gaan, zijn  te hoge personeelskosten. Waarom de loonkosten zo hoog zijn, met een faillissement als gevolg, kan diverse oorzaken hebben. Het kunnen de loondoorbetalingsverplichtingen bij ziekte zijn, opdrachtgevers die minder uren willen afnemen of opdrachtgevers die men verliest waardoor  mensen “op de bank komen te zitten” die toch recht hebben op doorbetaling van alle uren uit de arbeidsovereenkomst.

Als bij een doorstart na faillissement iedere werknemer moet worden overgenomen dan kan het haast niet anders dat de overnemende partij ook de oorzaak overneemt die tot het faillissement heeft geleid, daardoor loopt de onderneming van de overnemende partij ook een substantieel risico.”[8]

Kruger

Kruger is een gerenommeerde organisatie op het gebied van herstructureringen en financieel advies. Kruger vat het kort en bondig samen, en raakt direct de essentie.

“Doodsteek voor doorstartpraktijk en derhalve meer banenverlies dan noodzakelijk”[9]

Universiteit van Amsterdam (UvA)

De UvA is een mening toegedaan en baseert haar onderzoek niet op feiten, maar op aannames. Waar het op lijkt is dat de analyse is gemaakt met een vooropgesteld beoogd doel.

“Naar onze mening zal de invoering van het consultatiewetsvoorstel er niet toe leiden dat er geen doorstarts meer kunnen (en zullen) plaatsvinden. In de meeste omringende landen is de regeling inzake overgang van onderneming immers ook van toepassing in geval van faillissement en in deze landen heeft de toepasselijkheid niet geleid tot het buitenspel zetten van de doorstart”[10]

Nederlandse Vereniging van Banken (NVB)

De adviezen van de NVB zijn legio, maar de kern voor de ondernemer is wel door de NVB benoemd en ook in getallen. De banken financieren uiteindelijk grotendeels het MKB en zijn ook diegene die klappen opvangen in geval van faillissement. Het is dus een partij waar naar geluisterd zou moeten worden. De NVB spreekt van 50 werknemers en in een alinea daaropvolgend van een lager getal van 20 werknemers. De aansluiting van 50 werknemers is overigens zeer begrijpelijk binnen het systeem van de wet en de rubricering van het kleinbedrijf (tot 50 werknemers).

“De door de NVB voorgestane flexibiliteit kan langs een aantal wegen worden bereikt. Gedacht zou kunnen worden om de WOVO van toepassing te verklaren indien er sprake is van een WOR-plichtige onderneming. Dat wil zeggen indien er meer dan 50 werknemers in dienst zijn van de onderneming (artikel 2 lid 1 WOR).”[11]

Total care / CSU

Maar ook CSU adresseert het probleem haarfijn. CSU stelt:

“Als in dergelijke gevallen alle medewerkers in geval van een doorstart moeten worden overgenomen wordt de doorstarter in feite gedwongen ook de oorzaak van het faillissement over te nemen. Dat maakt de overname van activa per definitie een verliesgevende zaak. Daarbij speelt dat een curator, anders dan een normale verkoper, ook niet in staat en/of bereid is om de koper voor het overnemen van structureel verlieslatende activiteiten te compenseren door de verkoper de facto “geld mee te geven” in de vorm van een negatieve koopsom.”[12]

De Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA)

Hoewel zelf advocaat kan ik mij in dit advies van mijn standsorganisatie niet vinden. Onbegrijpelijk is vanuit welk doel en welke redenatie deze visie is geschreven. INSOLAD in haar advies heeft een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan. De NOvA komt met aannames en veronderstellingen net zoals de UvA en de FNV. Toch is de passage daarom interessant.

“Overigens merkt de adviescommissie nog op dat (ook) ons omringende landen (Duitsland, Engeland en Frankrijk) geen uitzonderingbepaling als artikel 7:666 sub a BW hebben. Dat leidt voor zover de adviescommissie bekend in die landen niet tot grote problemen. Niet valt in te zien dat schrapping van deze bepaling in ons land wel tot grote problemen zouden leiden.”[13]

INSOLAD

Vereniging INSOLAD is de beroepsorganisatie van de curatoren die de faillissementen moeten afwikkelen. INSOLAD heeft een uitvoerige academische verhandeling als consult ingediend. Het stuk kenmerkt zich door de woorden: “bescheiden en evenwichtig”. Onderstaande passage kenmerkt het rapport.

“Alhoewel INSOLAD niet afwijzend staat tegenover de bescherming van de positie van werknemers in faillissement, met name waar het betreft de selectie van het personeel door een verkrijger van de door to starten onderneming, ziet INSOLAD risico’s bij de ongewijzigde invoering van het Voorontwerp, die niet alleen nadelig kunnen zijn voor de overige crediteuren, maar juist ook voor werknemers zelf.”[14]

De gemiddelde MKB-ondernemer, maar ook de curatoren die de faillissementen van het MKB moeten afwikkelen hebben echter geen behoefte aan academisch verhandelingen, maar hebben behoefte aan een duidelijk standpunt wat de wetgever mee kan nemen in de afweging van de diverse belangen. De visie van onder meer Kruger (hierboven genoemd) is duidelijk en reëel.

HVG Law, mr Padberg

Een curator die meer dan 25 jaar faillissementscurator is en op basis van jarenlange ervaring met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid concludeert is:

“De kans op een succesvolle doorstart is in belangrijke mate gebaseerd op de huidige wetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt dat bij faillissement niemand van rechtswege mee overgaat naar een verkrijger. Dit maakt het voor een verkrijger interessant om naar een failliete onderneming te kijken. Er zal in 9 van de 10 gevallen altijd een sanering van het personeelsbestand moeten plaatsvinden, en de huidige wetgeving geeft daartoe de ruimte. Dit neemt niet weg dat in de praktijk en op basis van vaste jurisprudentie, de curatoren zich enorm inspannen om een maximaal aantal mensen aan het werk te houden. Ik durf de stelling aan dat veruit de meeste curatoren een iets lagere bieding zullen accepteren ingeval daar meer arbeidsplaatsen mee behouden blijven.”[15]

UNO Bedrijfsadviseurs (UNO)

De zienswijze en conclusie van UNO, een adviesorganisatie op het gebied van herstructureringen, bedrijfsovernames , fusies en waarderingen concludeert als volgt:

“Kortom, de aanschaf van productiemiddelen wordt ernstig bemoeilijkt, een doorstart zal niet van de grond komen en schuldeisers en werknemers zullen ernstig worden gedupeerd. De beoogde wetgeving zal direct een ondermijnend en mogelijk zelfs verlammend effect hebben op bedrijfsvoering en werkgelegenheid.”[16]

Fiscount Juristen

De 1^e organisatie die reageerde op de internet consultatie op 30 mei 2019 was Fiscount Juristen uit Wateringen. Hun conclusie was de volgende:

“Dit wetsvoorstel zal ervoor zorgen dat potentiele doorstarters na een faillissement slechts nog bij uitzondering een overnamebod zullen doen en dat is niet in belang van de schuldeisers en voormalige werknemers van de gefailleerde.”[17]

Ten slotte, een curator spreekt

Ook ondergetekende reageerde op de internet consultatie.[18] Als insolventie-specialist aan zowel de kant van de ondernemer als in hoedanigheid van curator.

• Niet een academisch verhaal over wat behoort en welke rechten werknemers dienen te hebben;
• Ook niet een academisch verhaal over Europees recht, noch een rechtsvergelijkend onderzoek over de diverse insolventieprocedures in de diverse lidstaten;
• Ook niet een artikel ter versterking en benadrukking van de maatschappelijke positie en gewichtigheid van de organisatie;
• Ook niet een oproep voor een speciale belangenorganisatie en
• Ook niet als een belangenbehartiger van politieke belangen.

De insteek was die van de MKB-ondernemer die Nederland draaiende houdt; die de werknemers van werk verschaft opdat zij hun gezinnen kunnen voeden.  De insteek is opkomen voor de belangen van het micro en kleinbedrijf[19] die voor 36,7% van de beroepsbevolking de werkgever is[20].

Zijn toekomstbeeld:

“Een doorstart in faillissement die valt onder artikel 7:666 BW zal ten koste gaan van het te realiseren boedelactief en zal een negatief effect hebben op de primaire taak van de curator. Te weten boedeloptimalisatie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De transactiekosten en ontslagvergoedingen die de kandidaat-koper maakt, zullen namelijk in mindering strekken op opbrengst. De transactiekosten die de curator moet maken met betrekking tot de arbeidsrechtelijke aspecten zullen ook in rekening gebracht worden aan de boedel.  Kandidaat-kopers zullen niet al het personeel en zeker niet de zieke werknemers willen overnemen. Ook zullen kopers niet willen spiegelen. De transactiekosten en ontslagvergoedingen zullen vaak hoger zijn dan de koopprijs die de kandidaat-koper bereid is te betalen. De transactie zal dan niet doorgaan. In dat geval moeten alle werknemers ‘bloeden’. De rechterlijke macht wordt belast, terwijl er geen extra middelen worden vrijgemaakt om het wetsvoorstel uit te voeren.

Wat naar verwachting zal gebeuren om artikel 7:666 BW te omzeilen, is dat een curator op dag 1 de activa zal veilen aan partij A. De telefoonnummers, en het adressen- en contractenbestand zullen los worden verkocht/geveild aan partij B. Contracten zullen opgesplitst worden en aan diverse partijen worden verkocht. De concepten en handelsnamen zullen onverkoopbaar worden, dan wel verkocht worden aan een partij C, die dat op een later moment weer in de markt wil zetten, zoals bijvoorbeeld bij All Stars of Spyker is gebeurd. Het personeel wordt dan niet geholpen door dit wetsvoorstel. Behalve de zes weken loon op basis van de garantieregeling ontvangen zij niets. Werknemers die cruciaal zijn voor bepaalde opdrachten, zullen via een payrollconstructie of ZZP-status alsnog te werk kunnen worden gesteld op de opdracht.

De doelstellingen die de wet beoogt, zullen in elk geval niet worden gerealiseerd door toe te geven aan de eisen van de vakbonden. Integendeel.”

Het advies van de commissie insolventierecht

De commissie heeft geluisterd naar de visies en consulten van de praktijkgerichte organisaties. De commissie heeft geluisterd naar de banken en adviseurs die dagelijks te maken hebben met faillissementen van het MKB. De commissie heeft op basis daarvan een belangrijk advies gegeven wat ook op eenvoudige wijze wetstechnisch zou kunnen worden geïmplementeerd, waardoor het MKB – de grootste werkgever van Nederland- verder kan met ondernemen en Nederland op de kaart zetten.

Dankwoord

Ik dank de Overheid voor de wijze waarop op eenvoudige wijze de internetconsultatie heeft kunnen plaatvinden en ook de commissie dat zij een zelfstandig advies heeft uitgebracht zonder last of ruggespraak.

De politieke keuze

Aan de Minister is het thans of hij de adviezen van de Commissie Insolventierecht opvolgt en aan het Parlement is het of zij de adviezen overnemen in het belang van ondernemend Nederland of dat zij toegeven aan de afschaffing van een juridische noodoplossing die al decennia een doorn is in het oog van de Vakbonden.

Zoetermeer , 11 juni 2020

Frederik Barthel

[1] https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK005179

[2] https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2019Z14770&dossier=35249

[3] https://wetten.overheid.nl/BWBR0001860/2019-03-07

[4] https://hslaw.nl/nl/publicaties/van-doorstart-naar-noodstop-wet-overgang-van-onder/

[5] https://www.rijksoverheid.nl/documenten/brieven/2019/12/30/adviezen-commissie-insolventierecht

[6] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement

[7] Ibid 1.

[8] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/09889d70-d0ce-45c0-b302-daca1a4acb19 (OSB – schoonmaak)

[9] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/67ecd7e0-e3b1-414c-9950-b54cd47e005d (Kruger-herstructureringen )

[10] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/362ee3b5-6ba4-4362-aab2-ce52eaa1864e (UvA)

[11] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/e591f87b-bce6-4844-aa6e-28fb5470d582 (Nederlandse Vereniging van Banken)

[12] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/bb8c30a0-b9e0-4a3f-95f9-c24cdece8fc1 (CSU- schoonmaak)

[13] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/4aa1e2c1-239e-4f30-9beb-0734b3c4e6c6 (Nederlandse Orde van Advocaten)

[14] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/a16f57f4-7296-415a-b5f4-829a9ee4f080 (INSOLAD, blz. 23)

[15] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/64bf2a14-a404-4f2c-a7d2-58cfdf32439e (HVG Law, mr J.A.H. Padberg- insolventieadvocaat)

[16] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/01bf93fd-9b55-43f8-9bf2-cb57e455f485 (UNO Bedrijfsadviseurs-herstructurering)

[17] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/968c8147-036a-4fb0-ace1-899030ed9fce (Fiscount Juristen)

[18] https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement/reactie/20256ef5-8fca-4730-9eb2-5555900f2d94 (mr N.F. Barthel, advocaat en curator)

[19] I.K. Toxopeus en J. van Berk, Recht door de Cijfers, Eduplaza 2020, EP47810029, blz. 13

[20] Volgens de cijfers van het CBS (2019) waren in 2017 in totaal 3.255.000 mensen in dienst voor ondernemingen met minder dan 50 werknemers met een totale omzet van € 519 miljard.  In 2019 was de totale werkende beroepsbevolking 8.866.000. De <50 werknemers-ondernemingen betreffen dus een groep die 36,7% van de werkende beroepsbevolking regardeert.