De advocaat voor de accountant

Opdrachtgever vs. derden

De accountant kan aangesproken worden door:

• Een opdrachtgever, bijvoorbeeld de rechtspersoon die de opdracht heeft gegeven tot een wettelijke controle van de jaarrekening, of;
• Derden, bijvoorbeeld zij die hun handelen afstemmen op de door de accountant verrichte werkzaamheden, zoals de goedkeurende accountantsverklaring naar aanleiding van de wettelijke controle. Denk aan aandeelhouders, banken en andere kredietverstrekkers, leveranciers en afnemers etc.

Het is dus niet alleen de opdrachtgever door wie de accountant kan worden aangesproken, maar ook al die derde partijen waar de accountant geen directe relatie heeft. De reikwijdte van het handelen van de accountant is de afgelopen decennia aanzienlijk verbreed.

Contractuele- vs. buitencontractuele aansprakelijkheid

In verhouding tot een opdrachtgever is in de meeste gevallen sprake van contractuele aansprakelijkheid.

• Tussen de accountant en de opdrachtgever is dan een contract gesloten, de zogenaamde overeenkomst van opdracht.
• Indien de accountant geen juiste uitvoering geeft aan de overeenkomst en/of een beroepsfout pleegt, is er doorgaans sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Ook bekend als wanprestatie.
• De accountant dient bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Voor de accountant geldt een bijzondere zorgplicht, zoals onder meer voortvloeit uit de Wta, Bta en NV COS.

Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een achteraf vastgestelde fout in de controleverklaring.

Het is met name die bijzondere zorgplicht die de afgelopen 10 jaar een vlucht heeft genomen. Het is een zogenaamde open norm en dus weet je als accountant niet precies wat je wel of niet goed doet. Dat maakt de bijzondere zorgplicht onberekenbaar.

In het geval dat een derde de accountant aansprakelijk stelt, is er sprake van buitencontractuele aansprakelijkheid.

• Een contract is niet aanwezig tussen de derde en de accountant.
• In die gevallen waarin de accountant onrechtmatig handelt, kan er sprake zijn van een onrechtmatige daad.
• Ook hier geldt een bijzondere zorgplicht.
• De drempel hierbij is wel hoger én wordt ingekleurd door het maatschappelijk belang waar de accountant zorg voor draagt. Dit is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Sprake is dan van handelen door de accountant in strijd met de zorgvuldigheid die in díe omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Hierbij kan worden gedacht aan een derde die aandelen koopt (mede) op basis van een door de accountant opgesteld rapport, waarvan later blijkt dat het rapport onjuistheden bevat.

Blog: Accountant van failliet Eurocommerce aansprakelijk jegens derden wegens beroepsfout

Er is sprake van een beroepsfout. Ben ik nu aansprakelijk?

Een misvatting is dat een accountant, als hij een beroepsfout maakt en dus in strijd handelt met zijn bijzondere zorgplicht, direct aansprakelijk is voor de geleden schade. Dit onrechtmatig handelen is namelijk slechts één van de vereisten voor aansprakelijk. Daarnaast dient sprake te zijn van:

• Toerekenbaarheid aan de accountant;
• Schade; en
• Causaal verband.

Met name het causaal verband wil nog wel eens roet in het eten gooien voor de klant of de derde. Deze klant of derde moet namelijk kortgezegd bewijzen dat wanneer de beroepsfout van de accountant niet zou hebben plaatsgevonden, hij anders zou hebben gehandeld. Bijvoorbeeld dat een derde, zonder de fout in de jaarrekening, geen lening zou hebben verstrekt aan de onderneming. Of, als de accountant tijdig had gewaarschuwd of geïnformeerd, de klant eerder zou hebben ingegrepen.

Is er dan geen eigen schuld voor de klant of de derde zelf?

Vaak vindt in de praktijk ook een eigen schuld-verweer plaats. De accountant zegt hiermee als het ware dat, indien hij aansprakelijk is voor de schade, de klant of de derde dan ook een eigen aandeel heeft gehad in het ontstaan van de schade.

• Staat vast dat sprake is van eigen schuld van de benadeelde, dan kan de schade in evenredigheid worden verdeeld tussen de aangesproken accountant en de benadeelde.
• Vervolgens dient te worden vastgesteld in welke mate aan de klant/derde toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen in de schade, in vergelijking met de aan de accountant toe te rekenen omstandigheden.

Blog over een zaak waarin de accountant voor 20% aansprakelijk was voor de door zijn klant geleden schade: Schending zorgvuldigheidsnorm door accountant.

Tuchtprocedure

Opvallend is de trend dat eerst een klacht wordt ingediend bij de Accountantskamer, voordat een civiele procedure wordt ingezet. Alhoewel er duidelijke verschillen zijn tussen deze procedures, kan een gegronde klacht nog wel eens helpen in een civielrechtelijke procedure.

Benadrukt dient te worden dat een gegronde klacht geen zekerheid biedt. De oorzaak hiervan is gelegen in de verschillen tussen de procedures:

• In een tuchtzaak wordt beoordeeld of een accountant heeft gehandeld met de voor hem geldende normen en gedragsregels, terwijl in een civiele procedure de nadruk ligt op vereisten voor aansprakelijkheid;
• In een tuchtzaak gelden andere bewijsregels dan in een civiele zaak.

Kortom, uit een gegronde klacht bij de tuchtrechter mag de civiele rechter niet zonder meer de gevolgtrekking verbinden dat de accountant civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Toch kan het zo zijn dat de civiele rechter meer leunt op de expertise van de Accountantskamer, aangezien de civiele rechter zelf niet beschikt over deskundigheid van de normoverschrijding door de accountant.

Voorkomen?

Naast dat een conflict met een klant veel negativiteit met zich meebrengt, kost het ook enorm veel tijd, laat staan als daarop een tucht- of civiele procedure volgt. Wat kunt u doen?

• Communiceer duidelijk met de klant, wees transparant over de risico’s én leg dit schriftelijk vast;
• Doe aan verwachtingsmanagement, wat mag de klant juist wél en wat juist niet verwachten?;
• Wees pro actief en wijs de klant herhaaldelijk op risico’s, ook als de klant die risico’s liever niet wil horen;
• Probeer een inschatting te maken wie de stukken en adviezen mogelijk lezen en daar rechten aan willen of kunnen ontlenen;
• Ontstaat er een conflict? Ga er niet met een gestrekt been in, maar ga juist het gesprek aan met elkaar;
• Wordt de prettige relatie met de klant killer en afstandelijker of melden onbekende derden zich met vragen? Schakel dan tijdig een expert in om uw rechtspositie te bewaken en om al dan niet te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk is.

Neem vrijblijvend contact op met Frederik Barthel of Nickey van Collem.

Meer weten over onze dienstverlening aan accountants?

Gerelateerde blogs

• Ode aan de accountant: een duizendpoot
• Accountantsverklaring misleidend: accountant aansprakelijk
• Accountant en aansprakelijkheid: belang opdrachtbevestiging
• Schending zorgvuldigheidsnorm door accountant
• Accountant van failliet Eurocommerce aansprakelijk jegens derden wegens beroepsfout