Hoens & Souren Advocaten

Juridische gevolgen van de Brexit voor mijn onderneming: Definitely Brexiting?

Inleiding

  1. Dancing challenge?
Dansen en muziek maken deden de passagiers op de Titanic, toen het schip Europa de rug toekeerde richting New York. Nu keert het VK Europa, althans de EU, de rug toe. Hoe May, of een vervanger dat gaat doen, is nog de vraag. Ondertussen swingt ook Jean-Claude Juncker[1] achter zijn spreekgestoelte in reactie op de dansende May[2] en tikt de klok door voor de ondernemers die momenteel business doen in het VK. Dat er wat gaat veranderen staat vast, maar hoe het handelsveld met het VK eruit gaat zien, blijft gissen.

Inhoud
No deal…deal….uitstel….nieuw referendum?
Handel op WTO-niveau
(Non)-tarifaire handelsbelemmeringen
Algemene (juridische) aspecten
Douane: van intracommunautaire levering naar export|
BTW

Invoertarieven
Exportdocumenten
Producteisen
Productaansprakelijkheid
Transport
AVG
Vestiging in het VK?
Contractuele aspecten
Common law
Rechtskeuze
Wat bent u?
Incoterms en vervoersafspraken
Doorberekenen van kosten
Brexit is overmacht?
Intellectueel eigendom
Betalingen en zekerheden

  1. No deal…deal….uitstel….nieuw referendum?
De hoogte van de kans op een deal danst mee met de buitentemperatuur en de golven van de Noordzee, kortom grillig. Vooralsnog staat vast, dat het VK na 29 maart 2019 geen lid meer is van de EU. Wanneer er een deal komt, geldt er tot 31 december 2020 een overgangsfase. Door de onduidelijkheid over de uitkomst heeft een groot deel van de ondernemers nog weinig voorbereidingen getroffen voor de gevolgen van de Brexit. Volgens het Ministerie van BuZa is slechts 18% van de 35.000 betreffende bedrijven zich aan het voorbereiden op de Brexit[3].
Met de ontwikkelingen van de laatste tijd[4] blijft de kans op een no-deal of uitstel (of afstel in geval van een nieuw referendum?) nog steeds aanwezig[5]. De EU-27 is klaar met het akkoord en voor het VK is het “tekenen bij het kruisje”: er wordt niet meer onderhandeld door de EU[6]. Er is een deal[7]: maar dan alleen tussen de EU en May en niet tussen de EU en het VK. In de Britse politiek wordt het Brexit-debat inmiddels vermakelijk vergeleken met Game of Thrones[8] en het toepasselijke Stones-nummer “You can't always get what you want”[9].
  1. Handel op WTO-niveau
De concrete vraag is op welke manier u straks zaken gaat doen met het VK: op WTO-niveau (in geval van een harde Brexit, zoals nu bijvoorbeeld met Brazilië) of op Europees niveau (softe Brexit, zoals nu met Noorwegen of Zwitserland). Tussenvarianten zijn ook mogelijk. Aangezien de onderhandelingen voortduren, zal het antwoord op deze vraag waarschijnlijk pas in de buurt van 29 maart 2019 gegeven kunnen worden. Momenteel is er nog sprake van vrij verkeer van goederen en diensten binnen de EU, zodat u voor zaken doen met het VK voldoende hebt aan een overeenkomst en een factuur, zoals u zaken doet met een Nederlandse handelspartner.
  1. (Non)-tarifaire handelsbelemmeringen
De praktische hindernissen zijn grofweg in te delen in tarifaire (fiscale) handelsbelemmeringen enerzijds en non-tarifaire handelsbelemmeringen anderzijds. De laatste categorie betreft algemene douaneformaliteiten en productspecifieke markteisen. Natuurlijk kunt u overwegen te stoppen met handel met het VK, als dit een klein deel uitmaakt van uw omzet. Maar stel dat alle andere bedrijven nou eens stoppen, dan pakt u de markt! Nederland verdiende in 2017 22,7 miljard euro aan de export naar het VK[10]. Wat kunt u nu, ondanks de aanhoudende onduidelijkheid, concreet regelen en doen? Ik bespreek hieronder voornamelijk (niet uitputtend) de algemene en contractuele (non-tarifaire) aspecten.

Algemene (juridische) aspecten
  1. Douane: van intracommunautaire levering naar export
Levering van goederen aan het VK heet nu een intracommunautaire levering en wordt straks export. Hoe dan ook moet u dit gaan opgeven bij de Nederlandse en Britse douane. Vraag een douanenummer (EORI-nummer)[11] en eventueel (bij frequente export) een AEO-status aan[12]. Als ondernemers dit op het laatste moment doen, ontstaan wachttijden. De douaneaangifte uitbesteden aan een expediteur kan ook.
  1. BTW
Voor een exportlevering geldt een BTW-tarief van 0%. U moet wel kunnen aantonen dat de goederen de EU hebben verlaten. Bepaal voor uw onderneming hoe u dat gaat aantonen. Dat kunt u doen door bijvoorbeeld een kopie van de vrachtbrief of een factuur van de vervoerder te administreren. Voor import wordt mogelijk de algemene verleggingsregel van toepassing. Die houdt in, dat de BTW niet direct moet worden betaald, maar bij het doen van BTW-aangifte. Daarvoor is wel een vergunning van de Belastingdienst nodig, de artikel 23-vergunning[13]. Vraag de vergunning aan.
  1. Invoertarieven
Als er geen specifieke afspraken worden gemaakt, gelden na de Brexit vermoedelijk de invoertarieven die vergelijkbaar zijn met de WTO-invoertarieven in de EU. U kunt de product-code en bijbehorende tarieven opzoeken in de database, om een beeld van te krijgen van de werking van de database[14].
  1. Exportdocumenten
Er bestaan verschillende documenten. Welke exact benodigd zijn, moet nog duidelijk worden en deze worden indien van toepassing bekend gemaakt in de Market Access Database[15]. Een aantal documenten kan aangevraagd worden bij de KvK.[16] Overige documenten kunnen zijn uw factuur, vrachtbrief en factuur van de vervoerder. Verdiept u zich in de verschillende documenten en de termen die hier gebruikt worden!
  1. Producteisen
Producteisen zijn binnen de EU zo goed als geharmoniseerd, ter realisatie van het vrije verkeer van goederen. Na de Brexit kan het VK andere eisen gaan stellen aan producten, waardoor deze mogelijk aangepast moeten worden. Denk aan eisen ten aanzien van etiketten en CE-markeringen. Dit geldt in het bijzonder voor onder andere vlees, levende dieren, bloemen en chemicaliën. Deze eisen gaan ook opgenomen worden in de Market Access Database[17]. Deze MADB is een belangrijke bron van informatie.
  1. Productaansprakelijkheid
In het VK geldt momenteel de Consumer Protection Act 1987[18], gebaseerd op de EU-richtlijn inzake productaansprakelijkheid. Mogelijk ontstaan er interpretatieverschillen van de wetgeving, in de zin dat de Engelse rechter die anders gaat toepassen dan het Europese Hof van Justitie. Gaandeweg kan de wetgeving veranderen. Als u goederen uit het VK importeert, verandert uw rol naar die van importeur en bent u verantwoordelijk voor het voldoen van het product aan de EU-eisen.
  1. Transport
U krijgt te maken met de douane, dus wachttijden zijn onvermijdelijk. Dit heeft gevolgen voor uw levertijden. Bespreek met uw handelspartners in hoeverre dit invloed heeft op uw leveringscondities. Hebt u toeleveranciers uit het VK? Bekijk hoe cruciaal het is dat deze producten uit het VK komen en zoek eventueel een toeleverancier binnen de EU. CMR, B/L, CIM en AWB? Voor transport in het buitenland hebt u documenten nodig[19]. Als u over eigen transportmiddelen beschikt, zijn er aanvullende documenten vereist[20]. U kunt het transport ook (gedeeltelijk) uitbesteden aan een expediteur en/of vervoerder.
  1. AVG
Indien u data via het VK verwerkt of opslaat (vraag uw ICT-dienstverlener), die onder de AVG vallen, dan moet deze verwerking uiteraard ook voldoen aan de AVG. Er gelden aanvullende eisen indien de opslag plaatsvindt buiten de EU, zie artikel 45 AVG en verder.
  1. Vestiging in het VK?
Het spreekt voor zich dat u uw activiteiten gemakkelijk binnen het VK kunt voortzetten als u in het VK gevestigd bent. Nu (vóór 29 maart 2019) kunt u nog eenvoudig een vestiging openen in het VK[21]. De eisen die het VK zal stellen aan vestiging van een EU-bedrijf in het VK, zijn nog onbekend.

Contractuele aspecten
  1. Common law
“Contract is contract” denkt u waarschijnlijk. Niets is minder waar. Europese regelgeving geeft vaak al aanleiding voor verschillende interpretaties. Dat geldt straks des te meer met het, juridisch gezien, toch al anders denkende VK. Het VK kent, als enig Europees land, het common law-systeem. Kenmerkend hiervan is dat niet de wet in beginsel bepalend is, maar de jurisprudentie. De rechters vormen het recht op basis van uitspraken en hebben een meer politieke rol. Dat betekent, dat een overeenkomst tussen u en een bedrijf uit het VK, anders toegepast en uitgelegd kan worden, als er geen (duidelijke) rechtskeuze gemaakt is in de overeenkomst.
  1. Rechtskeuze
Binnen de EU bepaalt de Rome-I verordening[22] welk recht van toepassing is op overeenkomsten. In beginsel is dat het recht van het land waar partijen voor gekozen hebben. Wanneer er geen keuze gemaakt is, wordt het toepasselijke recht vastgesteld met behulp van objectieve verwijzingsregels. Zo zegt Rome-I bijvoorbeeld dat het recht van toepassing is van het land waar de verkoper van een roerende zaak zijn gewone verblijfsplaats heeft. Rome-I is hierin een helder hulpmiddel. Na de Brexit is het afwachten in hoeverre de Britse rechter, in geval van afwezigheid van een rechtskeuze, Rome-I zal volgen of overige regels van internationaal privaatrecht zal toepassen. De uitkomst is ongewis. Het spreekt voor zich dat u er het meest bij gebaat bent dat Nederlands recht op uw overeenkomst van toepassing is. Probeer in lopende onderhandelingen voor toekomstige overeenkomsten de rechts- (en forum)keuze voor Nederland te bedingen. Het toepasselijke recht is ook bepalend voor de manier waarop u uw recht kunt halen. Dat is van belang in het geval dat bijvoorbeeld uw rekeningen niet voldaan worden of dat u uw contractspartij aansprakelijk wilt stellen wegens het niet nakomen van de afspraken. Voor wat betreft reeds bestaande overeenkomsten zonder rechtskeuze is het raadzaam hierover te heronderhandelen en uw huidige overeenkomst aan te passen of aan te vullen met een addendum.
  1. Wat bent u?
Welke status hebben u en uw contractspartij? Hoe ziet u elkaar? De status kan bijvoorbeeld zijn: distributeur/importeur, dealer, agent, franchisegever/-nemer, opdrachtgever/-nemer. Een aantal van deze figuren kent naar Nederlands recht een wettelijke omschrijving met bijbehorende rechten en verplichtingen. Het vastleggen van uw status in de overeenkomst in samenhang met de Nederlandse rechtskeuze laat een hoop contractuele vraagtekens verdwijnen. In het algemeen schept het ook heldere verwachtingen over en weer met uw wederpartij. Tevens een goed moment om al wat langer bestaande contracten opnieuw te beoordelen. Kortom: bepaal uw uitgangspunten en kaart deze af met uw contractspartij.
  1. Incoterms en vervoersafspraken
Het vervoer van A naar B binnen de EU is éénduidig, maar wordt na de Brexit hoe dan ook complexer, met hogere kosten tot gevolg. De vraag is wie deze kosten draagt of gaat dragen. Door gebruik te maken van de ICC Incoterms®2010[23] schept u helderheid in de verdeling van deze kosten en van de bijbehorende taken en verantwoordelijkheden. Er zijn 11 verschillende mogelijkheden (7 voor multimodaal transport en 4 specifiek voor transport over het water). Deze Incoterms - staan overigens los van de Brexit - maken bijvoorbeeld helder wie het transport regelt en tot waar, wie zorgdraagt voor de exportdocumenten en wanneer het risico van verlies of beschadiging overgaat van de verzender op de ontvanger. Neem deze afspraken of een verwijzing daarnaar op in uw offerte, contract en/of algemene voorwaarden. U kunt ook een expediteur inschakelen, zie punt 11.
  1. Doorberekenen van kosten
Het spreekt voor zich dat de Brexit leidt tot een (tijdelijke) toename van diverse werkzaamheden en blijvende kostprijsverhogende maatregelen. Probeer na te gaan welke van deze kosten u contractueel kunt doorbelasten aan uw contractpartij en welke kosten voor uw rekening komen. Indien u deze extra kosten niet kunt doorberekenen, zult u hierover moeten heronderhandelen met uw contractpartij en mee moeten nemen in een nieuwe prijsstelling. Dat geldt ook voor valutaschommelingen en extra kosten voor het bancaire verkeer. Zie punt 21.
  1. Brexit is overmacht?
Wij kennen overmacht als een juridische term, die ziet op de mogelijkheid om, in geval van niet nakomen van gemaakte afspraken, te ontsnappen aan aansprakelijkheid. Dit in tegenstelling tot wanprestatie, de situatie waarin een contractpartij het niet nakomen van de afspraken in beginsel wel kan worden toegerekend. Deze toerekening kan leiden tot schadevergoeding. De Brexit zou een aanleiding kunnen zijn voor het niet toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van een afspraak. U of uw contractpartner kunnen wellicht in geval van een harde-Brexit een beroep doen op overmacht (material adverse change of force majeure-bepaling) en op grond daarvan verplichtingen opschorten of de overeenkomst beëindigen. Bij een geslaagd beroep op overmacht door uw wederpartij staat u met lege handen. Daar komt nog bij dat deze uitleg gebaseerd is op Nederlands recht. In het UK moet de mogelijkheid om een beroep te kunnen doen op overmacht, contractueel bestaan tussen beide partijen. Dan doe ik toch een beroep op “onvoorziene omstandigheden”? Helaas, ook deze mogelijkheid moet in de overeenkomst genoemd zijn (hardship-clausule). En hoe onvoorzien ook, de onvoorziene omstandigheid moet omschreven zijn in de clausule, het gaat om een wijziging in de initiële omstandigheden. Zou de Brexit daarin al genoemd zijn? Het VK kent wel het niet contractuele “frustration”, maar een beroep hierop wordt bijna nooit aanvaard. Probeer toepasselijkheid van Nederlands recht op uw overeenkomst te bedingen. Zie ook nummer 14 en 15.
  1. Intellectueel eigendom
De voortbrengselen van de menselijke geest kunnen door verschillende wetten beschermd worden. Op een aantal daarvan kan de Brexit, afhankelijk van de deal/no-deal uitkomst gevolgen hebben. De auteurs- en naburige rechten vereisen geen registratie, waardoor de gevolgen van de Brexit waarschijnlijk zeer beperkt zijn. Geregistreerde EU-merken, gemeenschapsmodellen en communautaire kwekersrechten worden volgens het Brexit-akkoord automatisch geregistreerd door de betreffende instanties in het VK. In geval van no-deal is er het voornemen, dat de registraties worden overgenomen, maar de manier waarop is nog niet geregeld. Houdt dit in de gaten, want mogelijk moet u deze rechten opnieuw registreren bij het UKIPO/APHA/VPVO [24]. Europese octrooien vallen niet onder EU-recht, maar zijn nu geregeld in het Europees Octrooiverdrag. Hieronder kan men octrooien aanvragen die in één keer de Europese landen dekken. Er verandert vermoedelijk niets aan bestaande (lopende) octrooien. Als uw licentieovereenkomsten (voor bijvoorbeeld software) de EU als bepaald gebied benoemen, dan moet u daarin het VK toevoegen.
  1. Betalingen en zekerheden
Harde of zachte, wel of geen Brexit, u wilt de zekerheid dat uw businesspartner zijn betalingsverplichtingen nakomt. Zo simpel is het. Boter bij de vis. Voor de hand ligt het om met bestaande contractpartijen betalingen over en weer te doen, door voor of na levering van de goederen/diensten het geld over te boeken via de bank. Binnen de EU zijn overboekingen in euro’s gratis, voor andere valuta kan een toeslag gevraagd worden door de bank, zowel aan de betaler als de ontvanger. Zodra het VK de EU verlaten heeft, rekent de bank mogelijk hogere tarieven. Ook zal de betaling trager verlopen. Maak een afspraak met uw relatie over de verdeling van deze kosten en de betalingstermijn. Deze afspraken bieden u geen zekerheid van de betaling. Een tussenstap is het werken met betalingspapieren of waardepapieren die de vordering of de goederen zelf belichaamt en zijn aan toonder of aan order gesteld. Met het document gaat de ontvanger naar de huisbank en vraagt om betaling. Wanneer het saldo van de schuldenaar te laag blijkt, vindt geen betaling plaats. Deze tussenstap biedt geen zekerheid. Als u meer zekerheid wenst, kunt u gebruik maken van documentair krediet of documentair incasso. Het documentair krediet (D/C of L/C) geeft zekerheid[25]. Voor de verkoper zekerheid tot betaling en voor de koper een zekerheid van levering, onder de voorwaarde dat de juiste documenten ( bijvoorbeeld de vrachtbrief/ bill of lading) binnen de juiste termijn zijn overhandigd. Banken zijn zeer strikt in het controleren van de documenten. Het betreft hier een werkelijk krediet dat de bank geeft aan de koper, waarvoor de bank kosten in rekening zal brengen. Informeer bij uw bank naar de kosten. Denk betreffende dit onderwerp ook aan koersschommelingen, die na de Brexit ongetwijfeld onvoorspelbaarder zullen zijn.

Voor deze bijdrage is mede gebruik gemaakt van de Brexit Impact Scan[26].

Hebt u vragen over bovenstaande onderwerpen met betrekking tot de Brexit of in breder verband op het gebied van juridische aspecten in het internationaal zaken doen, neem dan contact op met Jesse Hartgring .
 

Lees meer artikelen